Una lectura penal de los hechos del #9N. Por qué duda la Fiscalía.

En Derecho nada es blanco ni negro. Toda norma admite variadas interpretaciones y reinterpretaciones. Y la calificación jurídica de cada hecho presuntamente delictivo consiente siempre una rica escala de grises. Por eso, nada debería sorprendernos que, cuando se reúnen once juristas –en este caso fiscales- para decidir si se debe interponer una querella contra Artur Mas por los hechos del #9N, no se pongan de acuerdo entre ellos.

No niego que en la postura de alguno/s de estos fiscales pueda haber influido una motivación política. Tanto en un lado como en el otro. Pero quiero explicar en este post que, incluso abstrayéndonos de todo interés político, si observamos los hechos desde un punto de vista exclusivamente jurídico, la cuestión no está tan clara. A continuación trataré de analizar muy brevemente los problemas técnicos que, en mi opinión, pueden estar retrasando la decisión de la Fiscalía, cuya función no es la defensa –recordemos- de los intereses del Gobierno, sino la tutela de la legalidad. Vamos allá:

Delito de desobediencia.

El artículo 410 del Código Penal, castiga a “las autoridades o funcionarios públicos que se negaren abiertamente a dar el debido cumplimiento a resoluciones judiciales (…)”.

En este caso, nadie niega que el Gobierno de la Generalitat ha desobedecido al Tribunal Constitucional al negarse a dar cumplimiento a la resolución que acordaba la suspensión de la consulta. Pero como ya expliqué otras veces en este blog, la jurisprudencia tiene establecido que el mero incumplimiento de una resolución judicial no siempre supone la comisión de un delito de desobediencia.

El delito de desobediencia tiene dos elementos:

 a) Primero, la constancia de la recepción de la orden judicial que sea por el destinatario que la debe cumplir. En palabras del Tribunal Supremo: “la base y requisito indispensable y esencial para que pueda ser cometido el delito de desobediencia radica en la existencia de una orden o mandato directo, expreso y terminante dictado por la Autoridad o sus agentes en el ejercicio de sus funciones, que sea conocido real y positivamente por quien tiene la obligación de acatarlo y no lo hace“.

b) En segundo lugar, tiene que existir una oposición voluntaria al cumplimiento de la orden o mandato que suponga un ánimo por parte del autor de menospreciar el principio de autoridad representado por quien emite o transmite la orden.

Este último requisito se traduce en la necesidad de una negativa abierta y directa al cumplimiento de la resolución judicial. Y aquí está la clave. No sirve cualquier desobediencia para imputar un delito. Es necesaria una desobediencia abierta y directa. Y la jurisprudencia, habitualmente, viene identificando desobediencia abierta y directa con aquella que ha sido precedida de un requerimiento judicial específico, recibido por el denunciado, que le conminara a la realización de una conducta concreta.

El Gobierno Central, consciente de esta doctrina y bien asesorado, solicitó al Tribunal Constitucional que no se limitase a suspender la consulta, y añadiese un apercibimiento a las autoridades catalanas sobre las consecuencias penales de no acatar la resolución. Pero el TC no realizó el apercibimiento. Y ese es el problema.

La cuestión estará en discernir si la mera publicación de la suspensión cautelar de la consulta en un Boletín Oficial puede considerarse un requerimiento específico de cumplimiento, suficiente para considerar que la desobediencia es “abierta y directa”. Más aún teniendo en cuenta que la Generalitat –bien asesorada también- tuvo la picardía de pedir una aclaración al TC –sabiendo que el TC tardaría, como en él es habitual, varios meses en contestar- sobre el alcance de la suspensión.

Por tanto, indicios de delito hay, pero no son definitivos. La Fiscalía argumentará en su querella que la publicación en un Boletín Oficial es suficiente requerimiento para entender cometido el delito, a lo que la defensa de Mas contestará que la desobediencia no fue “directa y abierta”, primero, porque no hubo requerimiento personal, y segundo, porque había una petición de aclaración pendiente de respuesta. En esa cuestión se centrará el debate. Y el TC, que no apercibió de delito a la Generalitat, y que tampoco contestó a la posterior petición de aclaración, habrá sido, curiosamente, el mejor aliado de la estrategia de defensa del díscolo presidente catalán.

Más difícil veo la imputación de los otros dos delitos de los que se viene hablando: prevaricación y malversación.

Delito de prevaricación.

El artículo 404 del Código Penal castiga como reo de prevaricación a la autoridad que “a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria” (artículo 404 del Código Penal).

Pues bien, la pregunta es: ¿qué resolución ha dictado Artur Mas para la celebración de la consulta? Ninguna. Se firmó un Decreto, es cierto, de convocatoria de referéndum. Pero fue suspendido por el TC, y es entonces cuando se puso en marcha este segundo modelo de consulta. Y para esta segunda consulta no se ha dictado resolución administrativa ninguna, por lo que veo complicado hablar de prevaricación.

Malversación impropia.

El otro delito planteado es la malversación impropia. El artículo 433 del Código Penal castiga a “la autoridad o funcionario público que destinara a usos ajenos a la función pública los caudales o efectos puestos a su cargo por razón de sus funciones”. Se le llama malversación impropia para diferenciarlo de la malversación propia de fondos públicos del art. 432, que se refiere a la sustracción de los fondos con ánimo de lucro (el llamado “animus res sibi habendi”). Es decir, el art. 432 (malversación propia) se refiere a la acción de sustraer, mientras que en el art. 433 CP (malversación impropia) habla de usar.

Ahora bien, ¿constituye malversación impropia el uso al que destinó la Generalitat los colegios electorales el #9N? ¿Y los gastos en la fabricación de urnas, impresión de papeletas, etc?

Aquí es importante tener en cuenta que para que se cometa este delito es imprescindible haber destinado esos fondos o efectos públicos a un uso privado, porque la acción de destinar fondos o efectos públicos a un uso público distinto de aquel para el que estaban presupuestados, pero público al fin y al cabo, hace tiempo que dejó de ser delito y está despenalizado en el actual Código Penal: sería una mera irregularidad administrativa.

Por tanto, lo decisivo aquí será si el uso que ha dado la Generalitat a esos fondos (dinero para imprimir papeletas, urnas, etc) o a esos efectos (los colegios electorales, por ejemplo), se considera un uso público o privado. ¿La consulta ilegal celebrada el #9N era pública o privada? Porque si era pública estaremos ante un uso inadecuado de esos fondos y efectos, pero solo si se considera la consulta ilegal como un acto privado podremos hablar de malversación impropia tal y como la entiende el Tribunal Supremo.

Como se ve, estamos de nuevo ante una bonita discusión jurídica.

En Derecho, nada suele ser blanco ni negro. Y la prueba es que usted, posiblemente, no estará de acuerdo con todo o parte de lo escrito en este post. Para eso están los comentarios.

© José María de Pablo Hermida, 2014.

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