¿declarar la independencia es delito de rebelión?

Se ha creado cierta expectación estos días sobre la posible imputación de un delito de rebelión al Presidente de la Generalitat en caso de que llegue a declarar la independencia. Incluso algunos medios de comunicación publican que la Fiscalía General del Estado tiene ya preparada la querella para presentarla en cuanto se produzca esa declaración (ver aquí).

Pero, como veremos, la imputación de ese delito no es tan sencilla. En este post trataré de dar las claves sobre la posible aplicación (o no) del delito de rebelión a una declaración unilateral de independencia.

El delito de rebelión en los códigos penales de 1973 y 1995

El Código Penal de 1973 –ya derogado-, establecía en su artículo 214 que “son reos de rebelión los que se alzaren públicamente para cualquiera de los fines siguientes: (…) 5.º Declarar la independencia de una parte del territorio nacional o sustraer la Nación o parte de ella o cualquier clase de fuerza armada a la obediencia del Gobierno.”

No cabe duda que una declaración unilateral de independencia como la que se espera estos días encajaría completamente en este delito, tal y como lo describía el código de 1973: estaríamos ante un alzamiento público para declarar la independencia de una parte del territorio nacional.

Pero la redacción del delito de rebelión cambió con la entrada en vigor del nuevo Código Penal de 1995, hoy vigente, cuyo artículo 472 establece que “son reos del delito de rebelión los que se alzaren violenta y públicamente para cualquiera de los fines siguientes (…) 5º.- Declarar la independencia de una parte del territorio nacional (…).

Es indiscutible la intención del legislador de 1995 de limitar la aplicación del delito de rebelión: ya no basta con declarar públicamente la independencia de una parte del territorio nacional para cometer este delito, ahora es necesario que el alzamiento sea violento.

Puede apreciarse que a la redacción de 1973 (“los que se alzaren públicamente”) se le ha añadido la palabra “violenta”, y lo que era un simple alzamiento público, ahora es un alzamiento violento y público. Es indiscutible la intención del legislador de 1995 de limitar la aplicación del delito de rebelión: ya no basta con declarar públicamente la independencia de una parte del territorio nacional para cometer este delito, ahora es necesario que el alzamiento sea violento.

Y allí es donde radica el problema: a primera vista no parece que una declaración de independencia realizada mediante una votación en el Parlament, o a través de un discurso en el balcón, pueda tacharse de alzamiento violento. ¿O sí?

Veamos a continuación lo que dice la –hasta ahora escasa- jurisprudencia.

La Sentencia del 23-F: la violencia no es requisito.

La única Sentencia del Tribunal Supremo que encontramos acerca del delito de rebelión es la que resolvió los recursos de casación interpuestos por los condenados en el juicio sobre el golpe de Estado del 23-F (Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril de 1983).

Esa sentencia llama la atención porque descarta la violencia como elemento del delito de rebelión: “la violencia no es requisito indispensable de la rebelión, pudiéndose pactar y llevar a cabo de modo incruento sin que, por ello, se destipifique el comportamiento de los agentes, lo que enseña la historia patria, donde han abundado los pronunciamientos o sublevaciones sin violencia ni efusión de sangre -v.g. el de Pavía que puso fin a la primera República, el de Dabán y Martínez Campos que, en 1875, restauró la Monarquía borbónica, o de 1923 del General Primo de Rivera (todos ellos triunfantes por lo que no fueron sometidos a proceso sus autores)-.»

¿Problema resuelto? No, porque esta sentencia tiene dos características que la hacen difícilmente aplicable al caso de Puigdemont.

En primer lugar, estamos ante una sentencia militar que no aplica el Código Penal sino el entonces vigente Código de Justicia Militar, cuyo artículo 286 señalaba que “son reos del delito de rebelión militar los que se alcen en armas contra el ordenamiento constitucional, el Jefe del Estado, su Gobierno o Instituciones fundamentales de la Nación (…)”.

Esto es: aquella sentencia analiza el delito de rebelión militar, aplicable a los militares que llevaron a cabo aquel golpe de Estado, pero no el delito de rebelión del Código Penal común, que es el aplicable al Gobierno de la Generalitat, cuyos miembros son civiles.

En segundo lugar, estamos ante una Sentencia dictada en 1983, anterior por tanto a la reforma del Código Penal que –como hemos visto- introdujo el término “violenta” en la descripción del delito. Luego no puede servirnos tampoco esta Sentencia para interpretar la exigencia de un elemento –la violencia- que fue introducido doce años después de dictarse.

Un Auto de la Juez Carmen Lamela: la violencia sí es requisito. 

Pasando ya a la jurisdicción penal común –no militar- encontramos, como curiosidad, una resolución dictada precisamente por la Juez Carmen Lamela: la misma que la semana pasada acordaba la prisión provisional para los conocidos como los Jordis

Se trata del Auto de 21 de diciembre del 2015 del Juzgado Central de Instrucción nº 3 de la Audiencia Nacional, que archiva una denuncia de la Fiscalía contra los concejales de Premiá de Dalt (Barcelona) que votaron en un Pleno del Ayuntamiento una moción a favor de la resolución del Parlament de Cataluña que acordaba el inicio del proceso de independencia. El Auto descarta que exista delito de rebelión en aquella moción porque “los hechos descritos en la denuncia, según los propios términos que en la misma se refieren y que se atribuyen al Ayuntamiento de Premià de Dalt, no pueden ser calificados de violentos (el DRAE identifica violento con quien «obra con ímpetu y fuerza» o con quien «se deja llevar fácilmente por la ira»), como precisa el delito de rebelión”

Por tanto, según este Auto, los hechos deben ser violentos para que podamos calificarlos como delito de rebelión.

Dos Autos del TSJPV sobre el Plan Ibarretxe: se matiza el concepto de violencia.

Pero esa exigencia del elemento de violencia se ve matizada por tres importantes resoluciones, dos del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y una del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.

La primera y más importante de esas tres resoluciones es el Auto 11/2005, de 1 de marzo, dictado por el TSJPV, que archivaba una denuncia contra el entonces Lehendakari en relación con el llamado Plan Ibarretxe.

Ya no es necesario que se llegue a producir el uso de la fuerza. El alzamiento se considera violento, y por tanto existe rebelión, cuando exista una seria y fundada amenaza de violencia. Esto es, cuando es previsible que pueda llegar a producirse.

Ese Auto aborda la violencia como elemento del delito de rebelión, y dice: “Debiendo catalogarse el alzamiento como violento, según generalizada opinión, cuando vaya acompañado del ejercicio de la fuerza física, o, cuando el empleo de ésta, de resultar necesario de cara a la consecución de alguno o algunos de los fines indicados en la norma penal, constituya una seria y fundada amenaza, por estar dispuestos los alzados a conseguir aquéllos a todo trance, recurriendo inclusive, de así resultar preciso, a la utilización o al uso de la misma.”

Por tanto, según el TSJPV el alzamiento es violento –y por tanto, existe rebelión- cuando viene acompañado de fuerza física, pero aclara que también existe violencia “cuando el empleo de ésta, de resultar necesario de cara a la consecución de alguno o algunos de los fines indicados en la norma penal, constituya una seria y fundada amenaza, por estar dispuestos los alzados a conseguir aquéllos a todo trance, recurriendo inclusive, de así resultar preciso, a la utilización o al uso de la misma”.

Es decir, que ya no es necesario que se llegue a producir el uso de la fuerza. El alzamiento se considera violento, y por tanto existe rebelión, cuando exista una seria y fundada amenaza de violencia. Esto es, cuando es previsible que pueda llegar a producirse.

Lo mismo dice, y con las mismas palabras, el Auto –de nuevo del TSJPV-, número 25/2007 de 27 de noviembre, que archiva una denuncia de Manos Limpias también contra el Lehendakari Ibarretxe.

A la luz de estos dos Autos del TSJPV, encontramos una importante matización a la exigencia de violencia en el delito de rebelión: se considera violento el alzamiento cuando exista una seria y fundada amenaza de uso de la fuerza en caso de resultar preciso.

Esto es: basta con que sea previsible el uso de la fuerza, porque los alzados estén dispuestos a recurrir a ella en caso de que sea necesario, para que podamos hablar de delito de rebelión.

la clave sería discernir si de la declaración de independencia se desprende que los alzados están dispuestos incluso al uso de la fuerza con tal de que prospere y sea reconocida esa declaración

De modo que aunque la DUI se produzca mediante una pacífica votación en el Parlament, o una proclamación en el balcón de la Generalitat, si de su naturaleza se desprende una seria y fundada amenaza de uso de la fuerza (por ejemplo, por parte del cuerpo de los Mossos, de los radicales independentistas, etc), podríamos hablar de un delito de rebelión.

En definitiva: la clave sería discernir si de la declaración de independencia se desprende que los alzados están dispuestos incluso al uso de la fuerza con tal de que prospere y sea reconocida esa declaración.

El Caso Artur Mas

Esto mismo estableció, con menos palabras pero mayor claridad, el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sala de lo Civil y Penal, Sección 1ª), en el Auto de 24 de marzo de 2014 que inadmitía una querella de Manos Limpias contra el entonces Presidente de la Generalitat Artur Mas: “es presupuesto necesario del delito que con intención de declarar la independencia de parte del territorio nacional se produzca un alzamiento violento y público, esto es, mediante una actitud activa por la fuerza o estando dispuesto a su utilización y en forma pública, patente o exteriorizada.” 

Conclusión.

Por tanto:

• Es indiscutible que para que exista delito de rebelión el alzamiento debe ser violento.
• Pero la jurisprudencia considera violento el alzamiento con tal de que los alzados estén dispuestos al uso de la fuerza, aunque no lleguen a recurrir a ella.

El Juez, a la hora de decidir si imputa este delito a Puigdemont, deberá discernir si la declaración de independencia constituye una amenaza fundada de violencia. Dicho de otro modo, si hay indicios de que los alzados están dispuestos a utilizar la fuerza en caso de que sea necesario.

Obviamente, en caso de imputación por rebelión, las elevadas penas de este delito (hasta veinticinco años de prisión según el art. 473 del Código Penal) justificarían la detención e ingreso en prisión provisional –por riesgo de fuga- del investigado.

© José María de Pablo Hermida, 2017.

Seguir a @chemadepablo