el absentismo escolar por Covid no es delito

(artículo publicado en el diario EL MUNDO el 5 de septiembre de 2020)

La Fiscalía de Menores ha advertido, de cara a la vuelta al colegio en plena situación de pandemia, que actuará contra el absentismo escolar que no tenga una justificación clara y terminante. Pero ¿hasta qué punto puede actuar la Fiscalía en estos casos? ¿Es delito no llevar a los hijos al colegio por miedo al Covid?

El artículo 226 del Código Penal castiga, como delito de abandono de familia, el incumplimiento de los deberes legales de asistencia inherentes a la patria potestad, con penas de entre tres y seis meses de prisión o multa de entre seis y doce meses. En determinados casos especialmente graves, se puede añadir también la pena de inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad. Esos deberes cuya desatención se castiga como abandono de familia son los establecidos en el artículo 154 del Código Civil, entre ellos la obligación de educar y proporcionar una formación integral a los hijos, lo que incluye la debida escolarización.

Ahora bien, no todo absentismo escolar es delito de abandono de familia. La jurisprudencia (por ejemplo, la sentencia nº 49/2020 de la Audiencia Provincial de Madrid) exige que el absentismo sea grave, patente y duradero en el tiempo. Con estos criterios, algunas sentencias han condenado por abandono de familia a los padres cuyos hijos dejaron de asistir al colegio durante un curso completo.

Pero hay más. El delito de abandono de familia exige, como parte de su elemento subjetivo, la voluntad de desatención de los padres. Esto significa que el mero absentismo escolar no es delito: dependerá de los motivos que llevaron a los padres a desatender esos deberes. Si el absentismo se debe a la dejadez y desatención de los padres estaremos ante un delito de abandono de familia. Si, por el contrario, el motivo es otro -por ejemplo, la protección ante un posible contagio por Covid- no podemos hablar de delito.

Es muy ilustrativa sobre esta cuestión la Sentencia 383/2019 de la Audiencia Provincial de Girona, que acordó la libre absolución de los padres de un menor que no asistió al colegio durante un año completo debido al miedo de sus padres ante los reiterados problemas de salud de su hijo. En este caso, la sentencia estudia los motivos que llevaron a los acusados a no llevar a su hijo al colegio durante tan prolongado periodo de tiempo, y comprueba que en ningún caso puede hablarse de desatención (en concreto, sus padres se preocuparon de adquirir los libros de texto del menor, se entrevistaron con el tutor, trataron de sustituir la asistencia a clase mediante educación en casa, etc.), sino más bien de un exceso de celo en la protección de la salud de su hijo (de hecho, la inasistencia coincidió con el comienzo de ciertos problemas médicos del niño).

Con estos precedentes, entiendo que la clave para considerar si un absentismo escolar patente y prolongado puede ser considerado delito de abandono de familia es atender a las circunstancias concretas del menor y a las causas del absentismo. Si este no se debe a la dejadez de los padres, sino al miedo a un posible contagio por Covid, parece evidente que no podemos hablar de delito. Aún así, para quien opte por no llevar a sus hijos al colegio los próximos días, será conveniente tomar medidas para poder demostrar -de cara a una posible investigación de la Fiscalía- que se actuó con la debida diligencia y no se desatendió por dejadez la escolarización de los hijos: mantener (y documentar) las debidas comunicaciones con el colegio, comprar el material escolar, incluso asegurarse de que el menor sigue recibiendo educación en casa (mediante clases telemáticas, con un profesor particular, o de cualquier otra forma…) son formas de demostrar que no existe desatención y, por tanto, no existe delito.

© José María de Pablo Hermida, 2020.

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