Aborto, Constitución, y tratados internacionales

Ayer publiqué en El Mundo un artículo jurídico sobre la retirada por el Gobierno del Anteproyecto de Ley de protección del concebido. Me lo han recortado bastante -los problemas de espacio y esas cosas- pero creo que se entiende lo que quiero decir. Puede leerse en la web de El Mundo – Orbyt pinchando en este enlace.

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© José María de Pablo Hermida, 2014.

Una mirada constitucional al anteproyecto de ley del aborto

bebéComo no es lo mismo ética que derecho, y este es un blog jurídico, quiero abordar en este post el problema del aborto, y más concretamente el texto del reciente Anteproyecto de Ley Orgánica de Protección de la Vida del Concebido y de los Derechos de la Mujer Embarazada, desde un punto de vista exclusivamente jurídico, sin consideraciones éticas, sentimentales, ni religiosas.

La protección del nasciturus en la doctrina constitucional.

El artículo 15 de la Constitución Española establece que “todos tienen derecho a la vida”. Ese derecho a la vida se vio limitado por primera vez, al menos en lo que al nasciturus se refiere, mediante la Ley Orgánica 9/1985, de 5 de julio, que despenalizaba el aborto en tres supuestos: supuesto terapéutico (riesgo grave para la salud física o psíquica de la madre), supuesto criminológico (violación), y supuesto eugenésico (malformación física o psíquica del feto).

La ley de 1985, antes de su publicación, fue objeto de un recurso previo de inconstitucionalidad que concluyó en la importante Sentencia 53/1985, de 11 de abril, del Tribunal Constitucional, en cuya doctrina pretendo apoyar este artículo.

Esta sentencia, tras recordar que el derecho a la vida “constituye el derecho fundamental esencial y troncal en cuanto es el supuesto ontológico sin el que los restantes derechos no tendrían existencia posible”; que “la vida humana es un devenir, un proceso que comienza con la gestación (…) y que termina con la muerte”; y “que la gestación ha generado un tertium existencialmente distinto de la madre, aunque alojado en el seno de ésta”, termina afirmando que “si la Constitución protege la vida (…) no puede desprotegerla en aquella etapa de su proceso que no sólo es condición para la vida independiente del claustro materno, sino que es también un momento del desarrollo de la misma; por lo que ha de concluirse que la vida del nasciturus, en cuanto éste encarna un valor fundamental –la vida humana- garantizado en el art. 15 de la Constitución, constituye un bien jurídico cuya protección encuentra en dicho precepto constitucional”.

De hecho, la sentencia hace un interesante estudio de la tramitación parlamentaria que dio lugar a la redacción final del artículo 15 para concluir que, cuando el texto constitucional utiliza el término “todos” en lugar de “todas las personas”, lo hace “con la finalidad de incluir al nasciturus” en la protección de dicho artículo a pesar de que, como también recuerda la sentencia, al no haber alcanzado aún su personalidad jurídica, el nasciturus no puede ser, jurídicamente hablando, titular de derechos.

Por tanto, el Tribunal Constitucional establece los siguientes puntos de partida:

a)     Que el derecho a la vida es el derecho más esencial de cuantos proclama la Constitución.

b)    Que la vida humana independiente comienza ya en la etapa de la gestación: el nasciturus es un ser humano vivo y distinto.

c)     Que, no obstante, el nasciturus no es titular de derechos porque todavía no ha alcanzado su personalidad jurídica, la cual se adquiere con el nacimiento, según el artículo 29 del Código Civil.

d)    Que, aun así, el nasciturus, por su condición de ser humano vivo y distinto, es un bien jurídico que merece protección, de modo que “la vida del nasciturus (…) es un bien jurídico constitucionalmente protegido por el art. 15 de nuestra norma fundamental”.

Estos cuatro puntos de partida llevan al TC a imponer dos obligaciones al Estado: “la de abstenerse de interrumpir o de obstaculizar el proceso natural de gestación, y la de establecer un sistema legal para la defensa de la vida que suponga una protección efectiva de la misma y que, dado el carácter fundamental de la vida, incluya también, como última garantía, las normas penales”.

Nasciturus, mujer embarazada, y conflicto de derechos

Pero esta protección constitucional no es ilimitada ya que, del mismo modo que el derecho a la vida de un adulto puede colisionar con el derecho a la legítima defensa del otro, la protección del nasciturus, siempre según el Tribunal Constitucional, puede entrar en colisión con otros valores y derechos como la vida y la dignidad de la mujer. Eso sí, advierte la sentencia que “se trata de graves conflictos de características singulares, que no pueden contemplarse tan sólo desde la perspectiva de los derechos de la mujer o desde la protección a la vida del nasciturus. Ni ésta puede prevalecer incondicionalmente frente a aquellos, ni los derechos de la mujer pueden tener primacía absoluta sobre la vida del nasciturus, dado que dicha prevalencia supone la desaparición, en todo caso, de un bien no sólo constitucionalmente protegido, sino que encarna un valor central dentro del orden constitucional”.

Así, la sentencia declara constitucional la despenalización del aborto sólo para el caso de conflicto singular de derechos, un conflicto que considera se produce en los tres supuestos despenalizados: aborto terapéutico, aborto criminológico y aborto eugenésico.

Inconstitucionalidad de la ley de plazos.

Una simple lectura de la sentencia del Constitucional basta para concluir que la Ley Orgánica 2/2010, aprobada por el Gobierno de Zapatero (la llamada “Ley Aído”), y que establece un sistema de plazos según el cual, durante las primeras 14 semanas de embarazo se puede abortar sin ningún requisito (y hasta las 22 semanas en el caso del aborto eugenésico) es claramente inconstitucional.

Difícilmente podrá ser compatible una ley de plazos con la afirmación del Tribunal Constitucional de que “la vida del nasciturus (…) es un bien jurídico constitucionalmente protegido por el art. 15 de nuestra norma fundamental” ni con la exigencia de que “ni los derechos de la mujer pueden tener primacía absoluta sobre la vida del nasciturus, dado que dicha prevalencia supone la desaparición, en todo caso, de un bien no sólo constitucionalmente protegido, sino que encarna un valor central dentro del orden constitucional”.

La ley hasta ahora vigente, no considera bien jurídico protegido al nasciturus de menos de 14 semanas, y confiere a la decisión de la madre una supremacía sobre la protección de la vida del nasciturus que, según la doctrina constitucional, está prohibida.

Una ley de plazos en España exigiría una previa reforma de la Constitución que prive al nasciturus del nivel de protección constitucional que tiene conferido.

Por eso, el nuevo anteproyecto de ley que hemos conocido estos días era una exigencia constitucional. No olvidemos que la Ley Aído era objeto de un recurso de inconstitucionalidad en tramitación. Ante este recurso, el Tribunal Constitucional solo podía hacer dos cosas: o dictar una sentencia contradictoria con su doctrina anterior (lo que, en un órgano cuya misión es interpretar la Constitución, sería disparatado), o declarar inconstitucional la ley de plazos.

El anteproyecto de Gallardón y el mejorable supuesto terapéutico.

El nuevo anteproyecto de ley, que abandona los plazos para volver al sistema de supuestos, no solo subsana la inconstitucionalidad de la legislación anterior sino que, desde un punto de vista meramente técnico, es mejor que la Ley de supuestos de 1985.

El anteproyecto mantiene, prácticamente en los mismos términos que la ley 9/1985, el supuesto criminológico (caso de violación), mejora las garantías –aunque de forma insuficiente, como explicaré- del supuesto terapéutico (peligro para la salud de la madre), y elimina el supuesto eugenésico (malformación) por lógicos motivos que explicaré a continuación.

En cuanto al supuesto de violación, se mantiene como en 1985 con la única exigencia de haber denunciado previamente los hechos. En realidad, se trata de un supuesto marginal, dada la enorme dificultad de que una violación termine en concepción.

Más importante y novedosa es la regulación del aborto terapéutico, que con la ley de 1985 se había convertido en el coladero que utilizaban las clínicas abortistas para practicar abortos que, en realidad, no estaban contemplados por ninguno de los supuestos despenalizados. Son numerosos los testimonios de mujeres que han reconocido que no fueron examinadas por el psiquiatra que certificó el riesgo para su salud psíquica. Para evitar el coladero, el anteproyecto exige que el riesgo para la salud sea certificado por dos médicos distintos que no trabajen en el mismo centro que se va a lucrar con ese aborto. En mi opinión, en la misma línea de evitar corruptelas y conflictos de intereses, sería importante añadir en la tramitación parlamentaria de la ley, por un lado, la exigencia de que esos dos médicos pertenezcan a la Seguridad Social, y por otro, una explicación clara de qué se entiende por riesgo para la salud de la madre que dote de la necesaria seguridad jurídica a la nueva normativa.

Algunos especialistas consideran que un mínimo rigor en la aplicación de este supuesto supondría pasar de nuestra actual tasa de más de cien mil abortos anuales, a cifras inferiores a los diez mil abortos por año, como ocurre en países donde el control de la aplicación de ese supuesto es más rigurosa.

En concreto, y ya que estamos hablando de conflicto de derechos, habría que controlar la existencia de proporcionalidad entre el riesgo para la salud que se trata de evitar, y la muerte del nasciturus. Nadie duda, por ejemplo, de la constitucionalidad (reitero que hablo de derecho, no de ética) de un aborto cuando una complicación exija elegir entre la supervivencia de la madre o la del nasciturus. Pero, en cambio, es muy discutible que podamos hablar de proporcionalidad en el caso de peligro, no para la salud física, sino para la salud psíquica de la madre, pues cualquier problema psicológico que pudiera derivarse de una maternidad no deseada tiene una solución mucho menos traumática y más acorde con la protección del nasciturus que el aborto: la entrega en adopción.

El problema del aborto eugenésico.

Otra cuestión es el supuesto de malformación (es decir, discapacidad) del feto, cuya despenalización avaló la sentencia del Constitucional que hemos analizado. Y es que aquí sí ha habido un cambio normativo importante que la Sentencia de 1985 no pudo tener en cuenta.

El 30 de marzo de 2007, España firmó la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, de 13 de diciembre de 2006, tal como figura en el BOE de 21 de abril de 2008. Desde ese mismo momento, y en virtud de lo que establecen los artículos 93 a 96 de la Constitución, este Tratado Internacional pasó a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico y es, por tanto, de obligado cumplimiento.

El artículo 10 del Tratado establece que “los Estados partes reafirman el derecho inherente a la vida de todos los seres humanos y adoptarán todas las medidas necesarias para garantizar el goce efectivo de ese derecho por las personas con discapacidad en igualdad de condiciones con las demás”, de modo que, desde el año 2008, nuestro ordenamiento jurídico exige que las personas con discapacidad no se vean discriminadas en el disfrute de su derecho a la vida. En aplicación de este Tratado, el Comité de la ONU sobre los derechos de las personas con discapacidad exigió a España en septiembre de 2011 que suprimiese el plazo para abortar por malformación del feto que incluía la Ley Aído, y dio a España de plazo hasta diciembre de 2015 para suprimir esta discriminación (ver aquí el documento de la ONU).

Por tanto, tarde o temprano (y siempre antes de diciembre de 2015) había que suprimir, por discriminatorio, el aborto eugenésico. Sería hipócrita invocar la obligación de cumplir los tratados internacionales a la hora de excarcelar a los presos afectados por la doctrina Parot, pero negarse a la vez a cumplir otro tratado que prohíbe discriminar por razón de discapacidad en la regulación del aborto.

No obstante, el anteproyecto sí contempla el caso de graves malformaciones incompatibles con la vida y otros casos extremos. Lo que ya no se contempla es, por ejemplo, el caso de los afectados por Síndrome de Down que, no nos engañemos, constituían la inmensa mayoría de los abortos eugenésicos practicados en España.

Legislar en positivo. Las alternativas.

Dicho lo anterior, y aunque considero que este anteproyecto es un gran avance a la hora de adaptar la regulación del aborto a la doctrina constitucional, he echado de menos, y esperemos que se solucione durante la tramitación de la ley, el acompañamiento a esta norma con otras medidas políticas en positivo que ayuden a las mujeres embarazadas en dificultad a encontrar una alternativa al aborto. Es un error quedarnos en la norma penal, en la mera prohibición. ¿No es el momento de agilizar el proceso de entrega en adopción? ¿No merecen más ayudas económicas las familias de niños discapacitados?

Aclaración final.

Como he dicho, he querido que este artículo sea puramente jurídico. Pero el que una norma sea más o menos constitucional no impide que mis convicciones sean las que son. Nunca he ocultado mi postura acerca del aborto: la biología –no solo el TC- nos dice que el nasciturus, desde el momento de su concepción, es un ser vivo de la especie humana, con una carga genética (un ADN) propia e independiente de la de sus progenitores. Y no creo que un ser humano tenga autoridad para decidir la muerte de otro ser humano. Aclarado queda.

© José María de Pablo Hermida, 2013.

Mafalda y el aborto

El artículo de Javier Serra sobre la ley del aborto, publicado hace unos días en el blog “¿Hay Derecho?” (ver artículo), me recordó enseguida aquel chiste de Quino en el que Mafalda comenta cómo le parte el alma ver tanta gente pobre, y Susanita le contesta que, para evitar ese sufrimiento, habría que esconder a los mendigos.

Aquel artículo justificaba el aborto y aplaudía la vigente ley de plazos utilizando el mismo razonamiento que Susanita: cuando existe conflicto de intereses, “pesa más la solución que causa menor sufrimiento”, de modo que, para evitar el sufrimiento que comporta un embarazo no deseado, o el nacimiento de un niño discapacitado, la mejor solución es esconderlo, o lo que es lo mismo, acabar con la vida de aquel ser humano cuya existencia nos incomoda, pues sufre menos el nasciturus al que se quita la vida que la sociedad que lo ve nacer (el propio artículo hablaba de la existencia de una especie de “sufrimiento de la sociedad en general” ante el nacimiento de determinados niños, que contraponía al posible sufrimiento del nasciturus al que se quita la vida).

Respeto mucho al autor de ese artículo, pero como jurista no puedo estar de acuerdo, de ninguna manera, con quien justifica algo tan incompatible con un Estado de Derecho como es dar cobertura legal a la acción de matar a un ser humano inocente e indefenso.

Desconozco cuanto hay de cierto en la afirmación de que el feto no sufre en el momento de ser abortado. Los estudios científicos al respecto son contradictorios. Pero sería un error gravísimo situar el nivel de legalidad del acto de matar a otro en el grado de sufrimiento físico o psíquico que se causa a la víctima. Matar a una persona, con o sin sufrimiento, es el mayor mal que se le puede causar. Con independencia del dolor que experimente o deje de experimentar el nascituris, al abortar se le está privando de la vida. Se le priva, pues, de la posibilidad de crecer, jugar, correr, reír, llorar, experimentar emociones, aprender, tener amigos, o enamorarse. Una especie de lucro cesante. El nasciturus nunca sabrá que se le ha privado de una serie de bienes que no ha llegado a conocer, es cierto, pero ¿justifica eso la impunidad de la acción de matar? ¿Puede aprobar un sistema jurídico moderno el acto de privar a alguien del bien de la vida solo porque no se va a dar cuenta? Y ya puestos, ¿despenalizamos, por esa regla de tres, todo asesinato que se cometa cuando la víctima está dormida, y por tanto, no sufre? ¿Habría que absolver a José Bretón si la investigación confirma, como parece, que sedó a sus hijos antes de quemarlos y, por tanto, no sufrieron?

Una de las principales funciones del Estado de Derecho es la protección de lo que llamamos “bienes jurídicos”, que son aquellos valores, tanto materiales como inmateriales, que el sistema jurídico considera dignos de protección. Para ello cuenta el Estado con el Derecho Penal, que para disuadir al ciudadano, tipifica como delitos aquellas conductas capaces de lesionar bienes jurídicos (función de prevención del Derecho Penal).

Pues bien, existe consenso en que el más importante y digno de protección de los bienes jurídicos es la vida humana. Así lo reconoce el artículo 3 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, o el artículo 15 de la Constitución Española. Y por eso nuestro Código Penal comienza su parte especial (cfr. Arts. 138 a 146) tipificando como delitos aquellos actos que atentan contra la vida: el homicidio, el asesinato, la inducción al suicidio y el aborto.

Considerar la protección de la vida del ser humano no nacido como una cuestión religiosa –así lo hace el mencionado artículo de Javier Serra- es una falacia. La vida es un bien jurídico digno de protección también en un estado aconfesional, con independencia de lo que diga o deje de decir la Iglesia Católica. ¿O acaso deberíamos, en virtud de la laicidad del Estado, despenalizar el robo, el hurto y la estafa porque son actos condenados por la Iglesia, que manda a sus fieles “no robarás”? El debate no está en si abortar es o no es pecado, porque eso al Estado ni le incumbe ni le interesa. Hablamos de Derecho, no de religión. Se trata de discernir si quitar la vida a un ser humano lesiona el “bien jurídico vida humana” y si ese bien jurídico es lo suficientemente importante como para ser protegido por el derecho penal.

Tampoco es admisible el manido argumento, deslizado en otro momento de aquel post al que me refería al principio, de que la penalización del aborto es negativa en términos de política preventiva porque obligaría a muchas mujeres a viajar a Londres a abortar o, mucho peor, les abocaría a abortar clandestinamente, en peligrosas condiciones higiénicas y sanitarias. Pero, ¿desde cuando eso es motivo para dejar impune un hecho delictivo? ¿Debemos entonces despenalizar la práctica de la ablación del clítoris, para evitar que quienes deseen practicarlo tengan que hacerlo en la clandestinidad, o incluso viajar a Etiopía donde es una práctica legalizada? ¿Conviene entonces legalizar la pederastia, para evitar que los pedófilos tengan que viajar a Bangladesh a hacer turismo sexual? ¿O habrá que despenalizar el tráfico de drogas para evitar que los “boleros” se jueguen la vida escondiendo cocaína en su sistema digestivo?

En el fondo, desde el punto de vista jurídico, todo depende de la respuesta que le demos a esta pregunta: ¿es obligación del Estado proteger el derecho a la vida de los más indefensos? Porque si a esta pregunta hemos respondido que sí, el debate se termina.

En España contestó a esa pregunta el Tribunal Constitucional en su Sentencia 53/1985, en la que afirmó que la vida del no nacido es un bien jurídico digno de protección por los poderes del Estado, incluso mediante la ley penal. Y solo admitió la constitucionalidad del aborto en aquellos supuestos en que exista conflicto de bienes jurídicos, en cuyo caso, debería prevalecer el bien jurídico superior. Por tanto, según el Constitucional cabría debatir en qué supuestos existirá un bien jurídico más digno de protección que la vida del nascituris, pero desde luego, una lectura desapasionada de aquella Sentencia permitirá, incluso al más lego en Derecho, concluir que la actual legislación de plazos, la llamada “Ley Aído”, que permite acabar con la vida del no nacido por la mera voluntad de su madre, sin necesidad de ningún conflicto de bienes jurídicos, es claramente anticonstitucional.

Es cierto que existen embarazos muy dramáticos: adolescentes violadas, madres en el paro y sin recursos, niños discapacitados… Bien, no obliguemos a las mujeres a tener esos hijos no deseados. Pero para ello no es necesario matarlos: la solución es la adopción. Actualmente, en España, miles de parejas hacen cola para adoptar un niño. Se ven obligadas a gastar una gran cantidad de dinero, viajar a países lejanos y esperar años hasta conseguir adoptar en el extranjero porque apenas hay niños españoles en adopción. ¿No sería más fácil que aquellas madres con hijos no deseados los entregaran en adopción?

Volviendo al chiste de Mafalda: Es más fácil esconder a los mendigos que darles trabajo y bienestar, del mismo modo que es más fácil matar al nasciturus que entregarlo en adopción, ¿pero cual es la solución que lesiona menos bienes jurídicos? Pienso que si en este chiste sustituyésemos al mendigo por una mujer víctima de un embarazo no deseado, Susanita propondría abortar y Mafalda defendería la adopción. Y a mí siempre me cayó mejor Mafalda.

© José María de Pablo Hermida, 2012.