El fichaje de Neymar y la imputación de Bartomeu

Neymar, tras disputar la eliminatoria de Champions contra el Atlético de Madrid.
Neymar, tras disputar la eliminatoria de Champions que le enfrentó el año pasado al Atlético de Madrid.

He leído el nuevo auto del Juez Ruz, que imputa al presidente del F.C. Barcelona, Josep María Bartomeu, por un presunto delito fiscal relacionado con el fichaje del futbolista Neymar Jr., y –con la prevención lógica de haber leído el auto, pero no el resto del procedimiento- me surgen un par de consideraciones. Una formal y otra material.

Puede consultar el auto en este enlace.

Primero, la consideración formal. Constato que la Audiencia Nacional ya ha asumido como práctica habitual notificar sus resoluciones a la prensa antes que a los interesados. El auto tiene fecha de hoy, 3 de febrero, y a media mañana ya estaba colgado en pdf en la mayoría de los medios digitales. Una vez más, las partes personadas se han enterado de su contenido por la prensa antes que por la propia Audiencia. Y está muy bien que la prensa tenga acceso a determinadas resoluciones en aras al derecho a la información, pero no estaría de más que la Audiencia Nacional tuviera la elegancia de no trasladar estos autos a los medios de comunicación hasta que no se hayan notificado a las partes, para que seamos los abogados –y no los periodistas- los que informemos a nuestros clientes del contenido de las resoluciones judiciales que les afectan.

La segunda consideración hace referencia a la imputación en sí.

Todo nace, como recordarán, del presunto sobreprecio del fichaje de Neymar: según la denuncia interpuesta por un socio, el Barcelona se habría comprometido a pagar al futbolista determinadas cantidades superiores a las que se hicieron constar en las cuentas anuales del club y en sus declaraciones tributarias. Por este hecho ya estaban imputados el entonces presidente blaugrana Sandro Rosell, y el propio club de fútbol.

Pues bien, el auto que hemos conocido hoy explica que el Barcelona se había comprometido a pagar parte de ese sobreprecio en varios plazos, algunos de los cuales vencían durante el año 2014, sin que el club haya ingresado las retenciones por IRPF correspondientes a esas cantidades que debía abonar al futbolista en el año que acaba de terminar. El importe de IRPF dejado de retener en 2014 ascendería a 2.845.700 €, y por tanto supera el límite de los 120.000 €, por lo que estaríamos ante un nuevo delito fiscal imputable al club y al que ya era su presidente en 2014, Josep María Bartomeu. Así lo establece el artículo 305 del Código Penal: “El que, por acción u omisión, defraude a la Hacienda Pública […] eludiendo el pago de […] cantidades retenidas o que se hubieron debido retener […] siempre que […] el importe no ingresado de las retenciones […] exceda de ciento veinte mil euros, será castigado con la pena de prisión de uno a cinco años y multa del tanto al séxtuplo de la citada cuantía”.

Hasta aquí, el delito fiscal parece claro. Pero si seguimos leyendo llegamos a la parte que no me cuadra. Dice textualmente el auto:

Sobre tales cantidades debía haberse efectuado la correspondiente retención del IRPF y existen indicios de que no ha sido así, pues el FC Barcelona al explicar en su informe de 30 de septiembre de 2014 a qué conceptos corresponden los 13.550.830,56 € que ingresaron en la AEAT explica que en dicho montante se incluyen los impuestos derivados de las anteriores rentas que, sin embargo, no justifica documentalmente que se hayan pagado y aun no se han devengado.”

Se refiere este párrafo a un pago de 13.550.830,56 € que realizó el Barcelona a la Agencia Tributaria a comienzos de 2014 (ver noticia) para saldar cualquier deuda que pudiera existir con Hacienda por el sobreprecio del fichaje de Neymar.

El párrafo del auto que acabo de transcribir es confuso, pero parece afirmar tres cosas:

1. Que el Barcelona ingresó hace un año 13 millones de euros explicando que “en dicho montante se incluyen los impuestos derivados de las anteriores rentas”, esto es, del total del sobreprecio de Neymar, lo que significaría que en esos 13 millones estarían incluidos los 2.845.700 € que el club debía retener al jugador en 2014.

2. Que cuando el Barcelona ingresó esos 13 millones, no justificó haber realizado ya esos pagos a Neymar (los correspondientes a 2014). De modo que en el momento de realizar ese pago aún no se habían devengado las retenciones que ahora se echan en falta.

3. Y que, por tanto, al haber abonado esos 13 millones antes de devengarse dichas retenciones, considera el Juez que estas no se han ingresado, y por eso realiza la imputación de un nuevo delito fiscal.

Si esto es así –reitero que solo cuento con el auto, pues no tengo el informe de Hacienda que lo sustenta-, la imputación de Bartomeu no tendría mucho sentido, ya que da la impresión de que no se le está imputando por omitir el ingreso de unas retenciones, sino por hacerlo antes de tiempo. Estaríamos ante una mera irregularidad formal.

El delito fiscal exige, para su consumación, la existencia de un perjuicio a la Agencia Tributaria. En este caso, el perjuicio sería la omisión del ingreso de las retenciones del IRPF correspondientes a 2014. Pero si esas retenciones se han ingresado, como parece, dentro de los 13 millones que ya abonó hace un año el Barcelona, no existe tal perjuicio, por mucho que ese ingreso se haya realizado antes del periodo voluntario de pago.

En realidad, el auto desliza la sospecha de que en esos 13 millones no están incluidas las retenciones correspondientes a 2014, por el hecho de que aún no se habían devengado esas retenciones cuando se realizó ese pago (y, obviamente, los contribuyentes no acostumbran a pagar sus impuestos antes de que estos devenguen). Pero si tenemos en cuenta que el motivo del pago de esos 13 millones era, precisamente, la investigación abierta al club por el afloramiento de ese sobreprecio no declarado, no parece disparatado –en realidad, parece prudente- que el club hubiese decidido pagar de una vez todos los impuestos derivados de ese sobreprecio –incluidos los que estaban aún por devengarse- para zanjar su disputa con Hacienda y evitarse cualquier problema.

En definitiva, lo que debe dilucidarse ahora es si en esos 13.550.830,56 € que pagó a Hacienda el Barcelona a principios del año pasado están incluidos los 2.845.700 € que se debía haber retenido a Neymar a lo largo del año 2014. Si es así, estaríamos ante una mera irregularidad –un pago realizado antes de tiempo- sin ninguna trascendencia penal, y la imputación de Bartomeu debería sobreseerse. Si por el contrario esas retenciones no estuvieran incluidas en ese pago de 13 millones, es cuando podríamos hablar de un nuevo delito fiscal.

Imagino que lo primero que hará la defensa de Bartomeu es encargar un informe pericial que les permita acreditar que las retenciones que ahora les reclama el Juez estaban incluidas en esos 13 millones.

© José María de Pablo Hermida, 2015.

el horizonte penal de la Infanta Cristina

imagesHoy se ha hecho público el auto por el que el juez Castro declara concluida la instrucción del Caso Noos, y abre lo que llamamos fase intermedia o de preparación del juicio oral (ver el auto íntegro).

Casi todos los medios se han puesto de acuerdo para cometer el mismo error con titulares del tipo “El Juez sienta a la Infanta en el banquillo” (El Mundo) o “El Juez envía a juicio a Doña Cristina” (El País). No es así. Este auto no envía a juicio a nadie. Es solo un trámite más cuya trascendencia para el futuro judicial de la Infanta Cristina trataré de explicar a continuación.

Pero para llegar a juicio, la acusación contra la Infanta debe superar antes varios obstáculos.

El auto.

Lo que ha notificado hoy el juez a las partes (y a la prensa…) es lo que llamamos auto de transformación en Procedimiento Abreviado (el equivalente al auto de procesamiento de los sumarios). Significa que el juez instructor considera que no es necesario practicar nuevas diligencias de investigación y, por tanto, da por terminada la instrucción. Es el momento procesal en el que el juez acota contra qué personas, y por qué delitos, se podrá dirigir la acusación. Pero aquellos imputados a los que el Instructor incluye en su auto (como Urdangarín, doña Cristina o Torres) aún no están acusados, porque el que acusa no es el juez instructor (que se limita a investigar), sino las partes acusadoras (Fiscalía, acusación particular y acusación popular), que entrarán ahora en acción.

Una vez notificado este auto, las partes acusadoras tendrán un plazo de veinte días para emitir sus conclusiones provisionales, en las que podrán formular acusación si lo estiman conveniente. Y solo aquellos contra quienes las partes acusadoras formulen acusación cambiarán la condición de imputado por la de acusado y se sentarán en el banquillo.

Aunque antes habrá otro filtro. La Fiscalía ha anunciado que recurrirá la inclusión de doña Cristina en el auto de transformación, y es de suponer que la defensa de la Infanta hará lo mismo. Por tanto, el primer filtro lo pondrá la Audiencia Provincial de Baleares cuando resuelva los recursos y decida si hay indicios suficientes para juzgar a la Infanta por los delitos apreciados por Castro: delito fiscal y blanqueo de capitales.

El delito fiscal.

En primer lugar, Castro atribuye a la Infanta Cristina la comisión de un delito fiscal. El delito consistiría en la utilización de la sociedad Aizoon (de la que la Infanta poseía el 50% de las acciones) como sociedad pantalla donde se ingresarían importantes cantidades de dinero que en realidad debía haber ingresado personalmente Urdangarín. La trampa está en que al recibirlos Aizoon, los ingresos tributarían en el Impuesto de Sociedades, lo que supone una cuota impositiva sensiblemente inferior a la del IRPF. Además, se deducirían de la cuota los gastos de la sociedad.

Pero atribuir a doña Cristina una participación en este delito no es tan sencillo.

Tengamos en cuenta, en primer lugar, que según los hechos descritos en el auto, quien defraudaba a Hacienda –aunque utilizando Aizoon como pantalla- era el propio Urdangarín, pues las cantidades defraudadas procedían de actividades de Urdangarín, que es quien tenía obligación de declararlas en su IRPF.

Como mucho, se podría considerar una participación de la Infanta como cooperadora del delito, pero el mero hecho de ser socio de una sociedad (aunque se posea el 50%) no es suficiente para imputar la autoría, ni siquiera a nivel de cooperación, de los delitos que cometa esa persona jurídica.

Para imputar a una persona física un delito fiscal por la defraudación de una sociedad, es necesario acreditar una participación concreta de esa persona física en esa defraudación. Por eso, la jurisprudencia establece que los delitos cometidos por personas jurídicas deben imputarse, no a sus socios por el mero hecho de serlo, ni siquiera a sus directivos, sino únicamente a sus administradores de hecho, entendiendo por tales quienes tienen una posición de dominio real y efectiva sobre el hecho, es decir, los que toman las decisiones (ver, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo 606/2010 de 25 junio).

En cambio, todos los datos que ofrece el auto de Castro apuntan a que la administración efectiva y de hecho de Aizoon corría a cargo exclusivamente de Urdangarín, sin que la mera titularidad por doña Cristina, a nivel de socio, del 50% de la sociedad, sea suficiente para imputarle una participación en el delito.

El delito de blanqueo de capitales.

El segundo delito atribuido a doña Cristina en el auto es el de blanqueo de capitales, que castiga a quien “adquiera, posea, utilice, convierta, o transmita bienes, sabiendo que éstos tienen su origen en una actividad delictiva, cometida por él o por cualquiera tercera persona, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, o para ayudar a la persona que haya participado en la infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos” (art. 301 Código Penal).

Justifica el juez la existencia de blanqueo de dos maneras.

Primero, porque -asegura el auto- “hay sobrados indicios de que doña Cristina de Borbón y Grecia ha intervenido, de una parte, lucrándose en su propio beneficio, y de otra, facilitando los medios para que lo hiciera su marido, mediante la colaboración silenciosa de su 50% del capital social, de los fondos ilícitamente ingresados en la mercantil Aizoon S.L. procedentes de los lucrados por la Asociación Instituto Noos (…) a costa de las arcas públicas”. Segundo, “respecto del dinero que su marido habría obtenido, o más bien, no desembolsado, gracias a sus defraudaciones fiscales”.

Es decir, según el juez, la Infanta cometió blanqueo al utilizar para sus gastos personales dinero de Aizoon, cuya procedencia era ilícita, ya sea por tratarse de dinero procedente de los delitos cometidos por el Instituto Noos, ya sea por tratarse de dinero que su marido debía haber empleado en abonar su IRPF.

En mi opinión, con los datos que aparecen en el auto, tampoco encuentro base para acusar a la Infanta de blanqueo de capitales.

Tengamos en cuenta que para cometer este delito no es suficiente la utilización de fondos de procedencia ilícita, sino que es necesario además el conocimiento de la procedencia ilícita de esos fondos.

En cuanto al primer argumento de Castro, que los fondos de Aizoon utilizados por doña Cristina procedían de los fondos ilícitamente obtenidos por Noos de las arcas públicas, hemos de remitirnos al contenido del auto de la Audiencia Provincial de Baleares, de 7 de mayo de 2013, que anuló el primer intento de imputación de la Infanta argumentando que “no hay indicios (…) de que la Infanta conociera el presunto plan criminal urdido por su marido y por su socio Diego Torres, tendente a cometer un fraude a la administración con ocasión de los contratos de colaboración a que se contrae la presente causa”.

Por tanto, si -como ya estableció la Audiencia- no existen indicios de que la Infanta conociera la procedencia ilícita de los fondos ingresados en Aizoon procedentes de Noos, la utilización de esos fondos por doña Cristina no sería constitutiva de delito.

Y en cuanto al segundo argumento, la utilización de fondos que debían haberse abonado a Hacienda mediante la declaración de IRPF de Iñaki Urdangarín de los ejercicios 2007 y 2008, tampoco parece clara la existencia de blanqueo.

Primero, porque hasta julio de 2008 (obligación de presentación del IRPF de 2007) no se habría consumado el delito fiscal. Y los gastos personales de doña Cristina, con dinero de Aizoon, realizados con posterioridad a julio de 2008 son tan mínimos comparados con la cuota defraudada por su marido, que difícilmente pueden considerarse un blanqueo de esa cuota. Pero además, porque tampoco se desprende del auto ninguna prueba de peso que acredite que la Infanta conociese que su marido estaba defraudando a Hacienda.

La doctrina Botín.

Pero supongamos que la Audiencia de Baleares desestima los recursos que se presenten contra este auto. El auto sería firme y habría que estar a los escritos de acusación que, en cumplimiento de ese auto, hayan presentado las partes acusadoras.

La Fiscalía y la acusación particular (que es el abogado del Estado en representación de la Agencia Tributaria, perjudicada por los delitos que se investigan) ya han anunciado que no ven delito en la Infanta Cristina y no van a formular acusación contra ella. Por tanto, si no cambian de opinión en los próximos 20 días (plazo de que disponen para acusar), nos encontraremos con que la única acusación dirigida contra la Infanta será la de Manos Limpias, que ejerce la acusación popular (no puede ejercer la acusación particular porque no es parte perjudicada).

Es entonces cuando recuperaría actualidad mi antiguo post “200 folios para nada (o por qué la Infanta Cristina no se sentará en el banquillo)”, en el que expliqué lo que es la doctrina Botín. Según esta doctrina, no se puede abrir juicio oral contra una persona a la que no acuse ni la Fiscalía ni la acusación particular: la acusación popular por sí sola carece de legitimidad para sentar a nadie en el banquillo sin el apoyo de la Fiscalía o del perjudicado (acusación particular).

La única excepción a este principio la constituye la doctrina Atutxa, según la cual cuando no hay personada acusación particular porque se trata de un delito sin perjudicados directos, bastaría con la acusación popular para abrir juicio oral.

En el caso del delito fiscal, es evidente que existe un perjudicado: la Agencia Tributaria. Por tanto, nunca se podrá juzgar a la Infanta por ese delito si, como parece, solo le va a acusar Manos Limpias. Más discutible es el caso del blanqueo de capitales, donde autores discuten, aunque en mi opinión, al tratarse de blanqueo de un dinero procedente de un delito fiscal, también es la Agencia Tributaria la perjudicada, por lo que tampoco sería suficiente la acusación de Manos Limpias para abrir juicio oral.

Lo que ocurrirá a partir de ahora

El siguiente hito importante del procedimiento será la resolución de los recursos que se presenten contra este auto. Si la Audiencia estima los recursos porque entiende que no hay delito fiscal ni de blanqueo cometidos por ella, la Infanta quedará exonerada y terminará su recorrido judicial.

Si la Audiencia, en cambio, desestima los recursos, no descarten la foto de la Infanta sentada en el banquillo.  Conociendo al juez Castro, todo indica que, aunque solo acuse Manos Limpias, se acogerá a la doctrina Atutxa para abrir juicio oral contra la Infanta (y contra el auto de apertura del juicio oral no cabe recurso alguno). Eso sí, en la primera sesión del juicio, como cuestión previa, la defensa pedirá que se aplique la doctrina Botín, y si el Tribunal la aplica, la Infanta podrá abandonar el banquillo mientras continúa el juicio contra los demás acusados.

© José María de Pablo Hermida, 2014.

200 folios para nada

castro

Hemos conocido esta semana que el Juez Castro ha citado a la Infanta Cristina para recibirle declaración, en calidad de imputada por sendos delitos contra la Hacienda Pública y de blanqueo de capitales.

No voy a analizar aquí este profuso Auto (que puede consultarse en estos enlaces: parte 1 parte 2), de 227 páginas –a efectos prácticos la mitad, pues los primeros 113 folios son un copia y pega de escritos de las partes- porque hacerlo sin conocer el contenido de los otros 25.000 folios que forman ese procedimiento sería atrevido: de su lectura se desprende que el criterio del Fiscal y el del Juez es diametralmente opuesto, pero no hay datos suficientes para saber quién de los dos acierta. Podrá dirimirlo mejor la Audiencia de Baleares cuando estudie la causa completa si, como parece, el Auto es recurrido.

El objetivo de este post es llamar la atención sobre una cuestión técnica, de la que apenas se ha hablado, que hace que todo el esfuerzo del Instructor por demostrar la existencia de indicios de delito haya sido en vano. Porque, ya se lo adelanto, puede que la Infanta Cristina tenga que declarar como imputada -foto incluida-, pero lo que es seguro es que al final no se sentará en el banquillo. Me explico a continuación.

Los distintos modos de ejercer la acción penal.

La Ley de Enjuiciamiento Criminal permite tres modos de personarse en un procedimiento en el lado de la acusación. Primero está el Fiscal, que actúa en defensa de la legalidad (art. 1 del Estatuto del M. Fiscal). Segundo, la acusación particular, cuyo ejercicio corresponde a los perjudicados por el delito cometido (art. 110 Ley de Enjuiciamiento Criminal). Y tercero, la acusación popular, que puede ejercer cualquier ciudadano español (art. 101 Ley de Enjuiciamiento Criminal).

A lo largo de la instrucción de un procedimiento, cualquiera de estas tres partes personadas puede intervenir activamente como acusación en las diligencias que se practiquen. Y así, hasta que finalice la instrucción.

La doctrina Botín.

Terminada la instrucción, establece el art. 780 LECRIM que si el Juez entiende que hay motivos suficientes para abrir juicio contra alguno de los imputados, dará traslado al Fiscal y a las acusaciones para que formulen escrito de acusación o –si entienden que no hay delito- pidan el sobreseimiento de la causa. Y el art. 782.1. LECRIM añade que “si el Ministerio Fiscal y el acusador particular solicitaren el sobreseimiento de la causa (…) lo acordará el Juez”.

Este artículo fue interpretado por la Sentencia del Tribunal Supremo 1045/2007, de 17 de diciembre, que creó la que se conoce como “doctrina Botín” (se dictó en el caso de las cesiones de crédito en el que estuvo imputado Emilio Botín). Según la doctrina Botín el artículo 782.1. debe interpretarse de manera literal, lo que significa que no puede abrirse el juicio oral a instancias sólo de la acusación popular; de modo que en los supuestos en que el Fiscal y la acusación particular interesen el sobreseimiento, el Juez deberá acordarlo imperativamente, aunque en el proceso se halle personada una acusación popular que, discrepando del criterio de las otras dos acusaciones, pida la apertura del juicio oral.

La doctrina Atutxa.

La doctrina Botín fue matizada a los pocos meses por el Tribunal Supremo mediante la Sentencia 54/2008, de 8 de abril, que permitió la apertura de juicio oral, a instancias solo de la acusación popular, contra Juan María Atutxa, entonces Presidente del Parlamento Vasco, por un delito de desobediencia grave tras negarse a cumplir la sentencia que acordaba la disolución de los partidos políticos Herri Batasuna, Euskal Herritarrok y Batasuna.

Según esta nueva doctrina Atutxa, cuando, bien por la naturaleza del delito, bien por no haberse personado ningún perjudicado, no existe acusación particular, bastará con que lo pida la acusación popular para que el Juez deba abrir juicio oral. Es decir, en los procedimientos en los que no hay personada ninguna acusación particular, será suficiente con que lo pida la acusación popular para abrir juicio oral, aunque el Fiscal pida el sobreseimiento. En cambio, si hay personada una acusación particular, la acusación popular no podrá abrir juicio oral por sí sola.

El caso de la infanta Cristina.

En nuestro caso, se imputa a la Infanta dos delitos -un delito fiscal y otro de blanqueo de capitales procedentes de un anterior delito fiscal- en los que está identificado el perjudicado, que es la Agencia Tributaria, entidad que además se ha personado como acusación particular.

Por tanto, existiendo acusación particular, la doctrina aplicable no es la doctrina Atutxa –reservada, como hemos dicho, para casos de ausencia de acusación particular- sino la doctrina Botín.

Y el propio Auto de imputación reconoce en sus antecedentes que tanto el Fiscal como la acusación particular –que ejerce el Abogado del Estado en representación de la Agencia Tributaria- consideran que no existe delito alguno atribuible a la Infanta Cristina, a cuya imputación se han opuesto.

Por tanto, salvo que cambien de opinión –algo que no es habitual ni en la Fiscalía ni en la Abogacía del Estado-, parece claro que, llegado el momento, tanto Fiscal como acusación particular solicitarán el sobreseimiento respecto de la Infanta, y entonces el Juez, en aplicación del artículo 782 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, interpretado por la doctrina Botín, deberá acordar ese sobreseimiento. Y la Infanta no se sentará en el banquillo.

En definitiva: el único efecto de este Auto será el mediático. Y, perdónenme la maldad, pero me temo que ese –y no otro- es el efecto buscado. ¿Merecen la pena 200 folios de fundamentación jurídica, robados a otros procedimientos sin relevancia mediática pero igual de trascendentes –todos los son en la jurisdicción penal-, sabiendo que esta imputación quedará en nada?

© José María de Pablo Hermida, 2014.

trascendencia penal de los “papeles de Bárcenas”

2013020878peritaje-intHace unos días, el ex tesorero del Partido Popular, Luis Bárcenas, reveló ante el juez Pablo Ruz, que instruye una de las ramificaciones del Caso Gürtel, la existencia de una supuesta contabilidad B en el Partido Popular. Y para documentar sus afirmaciones, entregó al magistrado una serie de carpetas con documentos y anotaciones que, según Bárcenas, reflejan aquella contabilidad B. En los llamados “papeles de Bárcenas” se contienen anotaciones contables que reflejarían, por un lado, presuntas entregas de dinero al PP por parte de empresarios adjudicatarios de contratos con la administración pública, y por otro, el reparto de esas cantidades en metálico entre miembros de la cúpula dirigente del partido a modo de sobresueldo.

No voy a analizar aquí ni el alcance político, ni la trascendencia ética de estos hechos porque excedería del cometido de este blog. Voy a limitarme a aclarar algunos conceptos jurídico-penales que ayuden a comprender hasta qué punto, lo declarado por Luis Bárcenas al juez, unido a los documentos entregados, puede tener o no eficacia en el procedimiento penal. Es decir, si la aparición de estos papeles puede suponer una condena por delito ante los tribunales.

Validez probatoria de los papeles de Bárcenas.

Luis Bárcenas no es testigo: es imputado. Y la diferencia es importante, porque mientras la declaración de un solo testigo es suficiente para –si el juez le concede credibilidad- enervar la presunción de inocencia y dictar una sentencia condenatoria, la declaración del coimputado o coacusado no siempre es válida para obtener la condena de quien comparta el banquillo con él. No olvidemos que Luis Bárcenas, al declarar como imputado, no tenía obligación de decir la verdad: tenía derecho a mentir. Por ese motivo, el Tribunal Constitucional (ver, por ejemplo, Sentencia 55/2005, de 14 de marzo) establece que la declaración de un imputado que incrimina a otra persona carece de valor como prueba de cargo, salvo que resulte corroborada, en sus aspectos principales, por otras pruebas.

Por tanto, cualquier acusación de Luis Bárcenas contra otro dirigente popular que no se vea corroborada por otras pruebas distintas, carecerá de eficacia en el proceso penal. Por el contrario, aquellas manifestaciones del ex tesorero del PP que se vean confirmadas mediante otras pruebas objetivas (por ejemplo, la existencia de un apunte contable en los papeles de Bárcenas –si se determina su autenticidad-, una entrada o salida de dinero en una cuenta corriente –sea del PP, sea de quien entrega o recibe el dinero- la existencia de un recibí firmado, un testigo de la entrega del dinero, etc.) podrían ser suficientes para que un tribunal considere como probado lo declarado por Bárcenas.

Evidentemente, el dato objetivo que mejor podría servir para corroborar lo declarado por el ex tesorero y convertirlo en prueba de cargo es el contenido de los papeles de Bárcenas. Pero cabe hacernos otra pregunta: ¿constituyen estos documentos prueba de cargo suficiente de aquellas entregas de dinero? No olvidemos que son documentos unilaterales elaborados por la misma persona que los presenta, lo que permite dudar de su validez, pues cualquiera puede elaborar un documento con anotaciones propias y entregarlo al juez al día siguiente, sin que eso signifique que las anotaciones responden a movimientos reales de dinero.

Para descartar que estemos ante una prueba artificialmente preconstituida por Bárcenas será decisivo el resultado del informe pericial caligráfico ordenado por el juez. Ese informe deberá determinar, no solo la autoría de la letra (reconocida por el ex tesorero), sino el momento de su redacción. Un perito calígrafo puede, analizando la evolución de la letra, averiguar si estamos ante un documento redactado de un tirón, o si se trata de anotaciones efectuadas a lo largo de los años, como parecen reflejar estos documentos: si se determina que las anotaciones venían siendo redactadas a lo largo de los años, será muy difícil para las defensas combatir la autenticidad de esos papeles. De hecho, aún a falta de ese informe pericial, los papeles cuentan ya con algunos indicios de validez, como la existencia de algunos recibos -firmados por terceros- que documentan alguna de las anotaciones, o el reconocimiento por parte de algún dirigente popular de la recepción de esas cantidades.

Pues bien, supongamos que con las anteriores premisas, el tribunal correspondiente considera probadas las entregas de dinero que documentan los papeles de Bárcenas. ¿Estaríamos ante algún tipo de delito?

Financiación ilegal del PP.

Lo primero que hemos de recordar es que la financiación ilegal de un partido político es inmoral y antidemocrática… pero no es delito. Sorprendentemente (o no tanto: legisla quien legisla, ya lo saben ustedes), nuestro Código Penal no castiga como delito la financiación ilegal de un partido político. Por tanto, la existencia de donaciones anónimas que en realidad no eran sino comisiones, incluso a veces fraccionadas para burlar la ley, podrá ser sancionada en vía administrativa, pero carece de trascendencia penal.

Delito fiscal.

El Código Penal castiga con penas de hasta cinco años a quien defraude a la Hacienda Pública en una cantidad superior a los 120.000 euros. Este límite de 120.000 euros se refiere a cada año natural, de modo que si alguien defrauda, por ejemplo, 80.000 euros en un ejercicio, y 60.000 en otro, ambas cantidades no pueden sumarse: estaríamos ante dos infracciones administrativas, pero no ante un delito. Además, el delito no lo cometería el partido político, sino el dirigente concreto que recibe el sobresueldo y no lo declara a Hacienda. Otra cuestión a tener en cuenta es que este delito prescribe a los cinco años, de modo que las entregas de dinero anteriores al año 2007 no pueden ser ya objeto de investigación penal.

En resumen: para hablar de delito fiscal habría que encontrar a un dirigente del partido que haya recibido sin declararlo, en un mismo ejercicio posterior a 2007, sobresueldos en B cuya cuantía sea tan elevada que le obligase a pagar a Hacienda al menos 120.000 euros. De lo contrario, tan solo estaríamos, de nuevo, ante infracciones administrativas a resolver mediante la correspondiente declaración paralela con la consiguiente sanción administrativa.

Cohecho.

Más recorrido, en cambio, podría tener la investigación de posibles delitos de cohecho. El Código Penal castiga a la autoridad o funcionario público que recibiere una dádiva, favor o retribución de cualquier tipo para realizar un acto propio de su cargo.

En este caso, habría que determinar si las entregas de dinero supuestamente efectuadas por distintos empresarios al Partido Popular y que reflejan los papeles de Bárcenas, lo fueron a cambio de algún tipo de favor (recalificaciones, contrataciones públicas, etc) por parte de administraciones gobernadas por el Partido Popular.

Es conocido que muchos de los empresarios implicados en esas anotaciones contrataban con la administración pública. Pero la pregunta es: ¿esos contratos públicos se les otorgaron a causa de esas donaciones? Dicho de otro modo: ¿existe nexo causal (relación causa-efecto) entre esos pagos en B y los contratos adjudicados? Es más, para condenar por cohecho habría que relacionar una entrega concreta de dinero con un contrato público concreto, y después demostrar la relación de causalidad entre la dádiva y el contrato. Porque si los contratos se concedieron en concursos públicos celebrados con todas las garantías, de modo que sin la existencia de esas entregas de dinero se hubieran adjudicado igualmente, tampoco existiría cohecho.

© José María de Pablo Hermida, 2013.