Mafalda y el aborto

El artículo de Javier Serra sobre la ley del aborto, publicado hace unos días en el blog “¿Hay Derecho?” (ver artículo), me recordó enseguida aquel chiste de Quino en el que Mafalda comenta cómo le parte el alma ver tanta gente pobre, y Susanita le contesta que, para evitar ese sufrimiento, habría que esconder a los mendigos.

Aquel artículo justificaba el aborto y aplaudía la vigente ley de plazos utilizando el mismo razonamiento que Susanita: cuando existe conflicto de intereses, “pesa más la solución que causa menor sufrimiento”, de modo que, para evitar el sufrimiento que comporta un embarazo no deseado, o el nacimiento de un niño discapacitado, la mejor solución es esconderlo, o lo que es lo mismo, acabar con la vida de aquel ser humano cuya existencia nos incomoda, pues sufre menos el nasciturus al que se quita la vida que la sociedad que lo ve nacer (el propio artículo hablaba de la existencia de una especie de “sufrimiento de la sociedad en general” ante el nacimiento de determinados niños, que contraponía al posible sufrimiento del nasciturus al que se quita la vida).

Respeto mucho al autor de ese artículo, pero como jurista no puedo estar de acuerdo, de ninguna manera, con quien justifica algo tan incompatible con un Estado de Derecho como es dar cobertura legal a la acción de matar a un ser humano inocente e indefenso.

Desconozco cuanto hay de cierto en la afirmación de que el feto no sufre en el momento de ser abortado. Los estudios científicos al respecto son contradictorios. Pero sería un error gravísimo situar el nivel de legalidad del acto de matar a otro en el grado de sufrimiento físico o psíquico que se causa a la víctima. Matar a una persona, con o sin sufrimiento, es el mayor mal que se le puede causar. Con independencia del dolor que experimente o deje de experimentar el nascituris, al abortar se le está privando de la vida. Se le priva, pues, de la posibilidad de crecer, jugar, correr, reír, llorar, experimentar emociones, aprender, tener amigos, o enamorarse. Una especie de lucro cesante. El nasciturus nunca sabrá que se le ha privado de una serie de bienes que no ha llegado a conocer, es cierto, pero ¿justifica eso la impunidad de la acción de matar? ¿Puede aprobar un sistema jurídico moderno el acto de privar a alguien del bien de la vida solo porque no se va a dar cuenta? Y ya puestos, ¿despenalizamos, por esa regla de tres, todo asesinato que se cometa cuando la víctima está dormida, y por tanto, no sufre? ¿Habría que absolver a José Bretón si la investigación confirma, como parece, que sedó a sus hijos antes de quemarlos y, por tanto, no sufrieron?

Una de las principales funciones del Estado de Derecho es la protección de lo que llamamos “bienes jurídicos”, que son aquellos valores, tanto materiales como inmateriales, que el sistema jurídico considera dignos de protección. Para ello cuenta el Estado con el Derecho Penal, que para disuadir al ciudadano, tipifica como delitos aquellas conductas capaces de lesionar bienes jurídicos (función de prevención del Derecho Penal).

Pues bien, existe consenso en que el más importante y digno de protección de los bienes jurídicos es la vida humana. Así lo reconoce el artículo 3 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, o el artículo 15 de la Constitución Española. Y por eso nuestro Código Penal comienza su parte especial (cfr. Arts. 138 a 146) tipificando como delitos aquellos actos que atentan contra la vida: el homicidio, el asesinato, la inducción al suicidio y el aborto.

Considerar la protección de la vida del ser humano no nacido como una cuestión religiosa –así lo hace el mencionado artículo de Javier Serra- es una falacia. La vida es un bien jurídico digno de protección también en un estado aconfesional, con independencia de lo que diga o deje de decir la Iglesia Católica. ¿O acaso deberíamos, en virtud de la laicidad del Estado, despenalizar el robo, el hurto y la estafa porque son actos condenados por la Iglesia, que manda a sus fieles “no robarás”? El debate no está en si abortar es o no es pecado, porque eso al Estado ni le incumbe ni le interesa. Hablamos de Derecho, no de religión. Se trata de discernir si quitar la vida a un ser humano lesiona el “bien jurídico vida humana” y si ese bien jurídico es lo suficientemente importante como para ser protegido por el derecho penal.

Tampoco es admisible el manido argumento, deslizado en otro momento de aquel post al que me refería al principio, de que la penalización del aborto es negativa en términos de política preventiva porque obligaría a muchas mujeres a viajar a Londres a abortar o, mucho peor, les abocaría a abortar clandestinamente, en peligrosas condiciones higiénicas y sanitarias. Pero, ¿desde cuando eso es motivo para dejar impune un hecho delictivo? ¿Debemos entonces despenalizar la práctica de la ablación del clítoris, para evitar que quienes deseen practicarlo tengan que hacerlo en la clandestinidad, o incluso viajar a Etiopía donde es una práctica legalizada? ¿Conviene entonces legalizar la pederastia, para evitar que los pedófilos tengan que viajar a Bangladesh a hacer turismo sexual? ¿O habrá que despenalizar el tráfico de drogas para evitar que los “boleros” se jueguen la vida escondiendo cocaína en su sistema digestivo?

En el fondo, desde el punto de vista jurídico, todo depende de la respuesta que le demos a esta pregunta: ¿es obligación del Estado proteger el derecho a la vida de los más indefensos? Porque si a esta pregunta hemos respondido que sí, el debate se termina.

En España contestó a esa pregunta el Tribunal Constitucional en su Sentencia 53/1985, en la que afirmó que la vida del no nacido es un bien jurídico digno de protección por los poderes del Estado, incluso mediante la ley penal. Y solo admitió la constitucionalidad del aborto en aquellos supuestos en que exista conflicto de bienes jurídicos, en cuyo caso, debería prevalecer el bien jurídico superior. Por tanto, según el Constitucional cabría debatir en qué supuestos existirá un bien jurídico más digno de protección que la vida del nascituris, pero desde luego, una lectura desapasionada de aquella Sentencia permitirá, incluso al más lego en Derecho, concluir que la actual legislación de plazos, la llamada “Ley Aído”, que permite acabar con la vida del no nacido por la mera voluntad de su madre, sin necesidad de ningún conflicto de bienes jurídicos, es claramente anticonstitucional.

Es cierto que existen embarazos muy dramáticos: adolescentes violadas, madres en el paro y sin recursos, niños discapacitados… Bien, no obliguemos a las mujeres a tener esos hijos no deseados. Pero para ello no es necesario matarlos: la solución es la adopción. Actualmente, en España, miles de parejas hacen cola para adoptar un niño. Se ven obligadas a gastar una gran cantidad de dinero, viajar a países lejanos y esperar años hasta conseguir adoptar en el extranjero porque apenas hay niños españoles en adopción. ¿No sería más fácil que aquellas madres con hijos no deseados los entregaran en adopción?

Volviendo al chiste de Mafalda: Es más fácil esconder a los mendigos que darles trabajo y bienestar, del mismo modo que es más fácil matar al nasciturus que entregarlo en adopción, ¿pero cual es la solución que lesiona menos bienes jurídicos? Pienso que si en este chiste sustituyésemos al mendigo por una mujer víctima de un embarazo no deseado, Susanita propondría abortar y Mafalda defendería la adopción. Y a mí siempre me cayó mejor Mafalda.

© José María de Pablo Hermida, 2012.     

¿se debe excarcelar al secuestrador de Ortega Lara?

Desde la izquierda abertzale se viene exigiendo estos días la excarcelación del etarra Jesús María Uribetxeberría Bolinaga, que cumple condena –entre otros delitos- por el secuestro de Ortega Lara, y que padece cáncer. El propio terrorista ha iniciado una huelga de hambre a la que se han sumado varias decenas de presos de ETA.

Quiero dejar claro que me considero un defensor convencido de los derechos de los presos y de la reinserción. Los delincuentes siguen siendo personas y, por graves que sean sus delitos, se deben respetar sus derechos fundamentales. Es ahí donde radica la superioridad moral del Estado de Derecho, en que se garanticen los derechos del reo antes, durante, y después del juicio, también incluso durante la condena.

En ese marco garantista se encuadra la concesión de la libertad condicional por motivos humanitarios para los enfermos terminales. Pero esa libertad condicional ni es automática ni es gratuita (de hecho, la jurisprudencia establece que no es estrictamente un derecho, sino una gracia que se concede al reo): para alcanzarla se deben cumplir una serie de requisitos tasados por ley (entre otras cosas por pura justicia, pues hay otros derechos en juego, como el resarcimiento de las víctimas del delito, que deben protegerse).

Así las cosas, la pregunta que trato de responder en este post es: ¿permite la ley el excarcelamiento del etarra Jesús María Uribetxeberría?

La libertad condicional por motivos humanitarios, aplicable a los presos mayores de setenta años de edad, así como a los afectados por enfermedades graves incurables, está regulada en el artículo 92 del Código Penal, según el cual, aquellos presos que padezcan enfermedades graves e incurables podrán obtener la libertad condicional cuando reúnan todos los requisitos establecidos para la libertad condicional en general, excepto el del cumplimiento de las tres cuartas partes de la condena impuesta.

Lo traduciré a un lenguaje más sencillo. Existe, por un lado, la libertad condicional a secas, y por otro, la libertad condicional por motivos humanitarios. A la libertad condicional a secas puede aspirar cualquier preso que cumpla tres requisitos (art. 90 C. Penal): uno, haber cumplido ya tres cuartas partes de la condena; dos, estar en tercer grado; y tres, haber observado buena conducta y gozar de un pronóstico favorable de reinserción. Y a la libertad condicional por motivos humanitarios (art. 92 C. Penal) pueden aspirar aquellos presos mayores de 70 años o enfermos incurables que cumplan los requisitos de la libertad condicional a secas excepto el de haber cumplido tres cuartas partes de la condena.

Por tanto, partiendo de la premisa (aunque habría que ver primero los informes médicos, ojo) de que el secuestrador de Ortega Lara padezca un cáncer grave e incurable, se le podrá conceder la condicional si cumple dos requisitos: haber observado buena conducta y gozar de un pronóstico favorable de reinserción.

La solución sería más sencilla si este terrorista hubiera cometido sus delitos en fechas más recientes, pues entonces se le podrían aplicar las reformas del Código Penal de 2003 (LO 7/2003 de 30 de junio) y 2010 (LO 5/2010 de 22 de junio). La reforma de 2003 estableció que no se entenderá cumplido el requisito de buena conducta si el preso no hubiere satisfecho las indemnizaciones a las que haya sido condenado, y la de 2012 añadió que en caso de terroristas solo se entenderá que existe pronóstico favorable de reinserción si el preso ha abandonado los medios y los fines de su actividad terrorista, ha colaborado activamente con las autoridades, y se ha desvinculado de la banda terrorista. Es evidente que el etarra en cuestión no cumple estos requisitos, pues ni ha indemnizado a sus víctimas, ni se ha desvinculado de la banda. Pero las leyes penales no tienen carácter retroactivo.

Esto significa que la excarcelación de Uribetxebarría Bolinaga  dependerá, en exclusiva, de lo que el Juez de Vigilancia Penitenciaria considere que significan buena conducta y pronóstico favorable de reinserción.

Desconozco los detalles del expediente penitenciario de este preso, y por tanto, ignoro si cumple el requisito de la buena conducta. Pero basta con centrarnos en el requisito del pronóstico de reinserción para descartar su libertad condicional.

Y es que, si repasamos la jurisprudencia, vemos que el pronóstico favorable de reinserción es incompatible, entre otras cosas, con la falta de arrepentimiento, o con el peligro de reiteración delictiva. Por ejemplo, la Sentencia 10083/2010 de la sección 1 de la Audiencia de Guadalajara denegó la condicional a un enfermo incurable por el peligro de reincidencia delictiva, pues el preso seguía amenazando a sus víctimas desde prisión; mientras que la Sentencia 720/2000 de la Sección 5ª de la Audiencia de Madrid denegó la condicional a un enfermo de SIDA, ya que “el Tribunal no tiene nada claro que el penado no torne a delinquir con grave riesgo para bienes como la vida de los demás” entre otras cosas, porque no estaba dispuesto a someterse a un tratamiento de deshabituación a la droga.

Pues bien, en nuestro caso, estamos ante un preso condenado, entre otras cosas, por pertenencia a ETA. Y vemos que sigue perteneciendo a ETA o, al menos, compartiendo sus consignas, como lo demuestra un hecho tan gráfico como que esté compartiendo huelga de hambre con varias docenas de presos de ETA. A ello hay que añadir que ni ha pedido perdón, ni ha reparado el daño causado, ni ha dado la menor señal de haberse desvinculado del grupo terrorista.

Por tanto, en mi opinión, las preguntas que debe hacerse el Juez son dos: ¿se puede hablar de buena conducta en un terrorista que no ha indemnizado a sus víctimas ni les ha pedido perdón? ¿Se puede hablar de pronóstico favorable de reinserción en un etarra que no se ha desvinculado de la banda terrorista, que sigue sus consignas, y que de hecho está participando en una huelga de hambre conjunta con varias decenas de terroristas de ETA?

En otras palabras: no era necesario (aunque evidentemente es útil) que la reforma de 2010 especificase que el pronóstico favorable de reinserción exige, en caso de terroristas, la desvinculación de la banda, pues es algo evidente. ¿Está reinsertado un terrorista que sigue perteneciendo a una banda terrorista? Evidentemente, no.

La libertad condicional no es una consecuencia matemática de la enfermedad grave e incurable de un preso. Y el hecho de que Uribetxebarría Bolinaga no se haya desvinculado de ETA ni haya pedido perdón a sus víctimas, impide cualquier pronóstico favorable de reinserción, condición necesaria para alcanzar la condicional. La propia huelga de hambre llevada a cabo con él por varios presos de ETA es la demostración clara de su actual vinculación con la banda y, realmente, se me hace difícil pensar en un pronóstico favorable de reinserción para alguien que, por muy enfermo que esté, sigue perteneciendo a ETA, lo que significa que, como mínimo, está decidido a seguir cometiendo al menos un delito: la pertenencia a grupo terrorista. Y eso es incompatible con la reinserción.

© José María de Pablo Hermida, 2012.     

El derecho al honor de los imputados

Esta semana me invitaron a hablar en el “Foro Jurídico IESE” sobre “La afectación del derecho al honor en los casos de imputación penal”. Como creo que es un tema interesante y de actualidad, copio a continuación un resumen de mi ponencia.   

Hablar de la afectación del derecho al honor en los casos de imputación penal es hablar de un conflicto de derechos. Pero no un conflicto de derechos al uso, en el que entre en conflicto el derecho de una persona con el derecho de otra. Aquí nos encontramos con un hecho muy peculiar, y es que entran en conflicto, en realidad, dos derechos de la misma persona. Me refiero al conflicto entre el derecho a un proceso público y el derecho al honor. En este caso, y por extraño que parezca, el titular de ambos derechos es el mismo: el imputado.

La publicidad del proceso penal, que reconoce como derecho fundamental del reo el artículo 24 de la Constitución (y proclama como un principio jurídico el artículo 120 de la norma fundamental) tiene como razón de ser el necesario control por parte de la sociedad del poder judicial. Es decir, es un modo de evitar arbitrariedades por parte de los jueces. Por decirlo de un modo gráfico, en España no podría un juez torturar personalmente a un acusado para arrancarle una confesión, entre otras cosas, porque lo vería el público. Así lo establece el Tribunal Constitucional (Sentencia 96/1987) cuando señala que la publicidad del proceso protege a las partes de las posibles arbitrariedades “de una justicia sustraída al control del público”.

De hecho, la experiencia nos dice que es en esa fase prejudicial sustraída al público (la fase policial) donde, al amparo del secreto de los sótanos de las comisarías, con relativa frecuencia se producen vulneraciones de derechos fundamentales (los abogados que hayan hecho guardias de asistencia a detenidos y lean esto, saben bien de lo que estoy hablando).

Por tanto, el derecho a un proceso público, tal y como lo establece la Constitución, no es un derecho de los medios de comunicación ni del público en general: es un derecho del propio justiciable, que no puede ser juzgado en secreto. De este modo, el escrutinio del público, que puede acercarse a una sala de vistas, ver un extracto de un juicio en el telediario, incluso últimamente leer las sentencias que los medios publican íntegras en internet, es un incentivo para que el juez haga bien su trabajo y respete los derechos del justiciable.

De todos modos, también entra en juego aquí el derecho a comunicar o recibir información veraz (artículo 20 de la Constitución) que asiste a los medios de comunicación y a la sociedad en su conjunto. Es evidente que muchos procedimientos judiciales son de interés general, de modo que su tratamiento como noticia estaría amparado por el derecho a la información (hay sentencias que reconocen que el seguimiento de los juicios por los medios de comunicación completa el derecho a un proceso público, hasta el punto de que admiten la retransmisión de un juicio por televisión –Caso Camps, Caso Garzón, Juicio del 11-M…- aunque con ello se ponga en peligro la incomunicación de los testigos, que en teoría no pueden conocer el desarrollo del juicio hasta que son llamados a declarar).

Pero la experiencia nos dice que cuando el reo disfruta de su derecho a un proceso público, a la vez pone en peligro su derecho al honor, pues para la población en general la figura de la imputación tiene una connotación negativa.

En mi opinión, esta afectación al derecho al honor de los imputados se produce porque nos hemos acostumbrado a extender el principio de la publicidad del proceso no solo al juicio oral, sino también a la fase de instrucción. Y es en la fase de instrucción donde se produce un daño al derecho al honor del imputado que, quizás, se podría evitar.

Una cosa es que, llegado al juicio oral, el ciudadano tenga acceso, bien asistiendo al juicio, bien siguiéndolo por la prensa, a lo que allí ocurre. En ese caso no hay tanto problema porque durante el juicio oral la información sobre una prueba de cargo que perjudique al acusado se verá contrarrestada por las pruebas de descargo, las alegaciones del letrado defensor, incluso el derecho a la última palabra del acusado. Además, a los pocos días del juicio habrá una sentencia: si el acusado es absuelto, quedará restituido su honor; y si es condenado, podemos decir que fue él, al delinquir, quien puso en riesgo su honor.

Pero cosa distinta es la filtración de un sumario a la prensa en fase de instrucción. Allí está el verdadero problema. Esas filtraciones, además de ser ilegales (el artículo 301 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal excluye a la fase de instrucción de la publicidad del proceso) dejan indefenso al reo por muchos motivos:

1. Porque las filtraciones suelen ser parciales: quien filtra un sumario (casi siempre la Fiscalía, la Policía, o la acusación particular, porque es raro que lo haga la defensa) filtrará solo la parte del sumario que le interesa, es decir, lo que perjudica al imputado.

2. Por la tendencia del público en general a condenar en su fuero interno, sin análisis crítico alguno, a todo imputado por el mero hecho de serlo.

3. Porque el público desconoce el significado de la palabra imputado. Que una persona esté imputada solo significa que se le está investigando, nada más, y es muy posible que sea inocente (ejemplo: en el juicio del 11-M hubo más de 120 imputados, de los que un centenar no llegaron siquiera a sentarse en el banquillo). Por eso, es bueno recordar que la imputación en realidad es una garantía, cuya finalidad es que la persona investigada disfrute, como imputado, de unos derechos (a nombrar abogado, a no declarar contra sí mismo, a no confesarse culpable, etc) de los que carecería si no tuviera esa cualidad. En el fondo, cuando un juez convierte a una persona en imputado no le está juzgando: sólo le está dando la posibilidad de defenderse. Pero eso, el que no es jurista, el telespectador de Sálvame, no lo sabe.

4. Porque muchas veces el sumario que se filtra está declarado secreto, de modo que el imputado y su defensa aún no conocen su contenido (salvo lo que filtra la prensa): difícilmente podrá entonces el imputado hacer declaraciones en su defensa, o desmentir informaciones, pues al no conocer el contenido exacto del sumario, no conoce hasta que punto esas filtraciones responden a la realidad, no conoce que pruebas de descargo hay, y sobre todo, no ha podido escoger una estrategia de defensa. Muchas veces no queda otro remedio que guardar silencio ante lo que publica la prensa, lo que supone renunciar a defenderse ante la opinión pública con tal de no perjudicar la posterior defensa ante el Juez.

5. Porque a veces se filtran pruebas del sumario que se han obtenido ilegalmente (por ejemplo, escuchas telefónicas acordadas sin los requisitos necesarios): esas pruebas acabarán siendo declaradas nulas porque se obtuvieron vulnerando derechos fundamentales, pero antes habrán servido para que la prensa hunda la reputación del imputado.

Otras veces el problema surge en el modo en que la Policía lleva a cabo algunas diligencias, como las detenciones o los registros. Los artículos 520 y 522 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal disponen que las detenciones y los registros se practiquen del modo que menos perjudiquen la reputación de los detenidos. Pero por desgracia estamos acostumbrados a que ciertos jueces de instrucción, incluso ciertas unidades de la Policía o de la Guardia Civil, avisen a la prensa antes de practicar estas diligencias.

Ante este problema, y de cara a la anunciada reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se podrían tomar algunas medidas para garantizar el derecho al honor de los imputados.

Se me ocurren, a bote pronto, tres posibles medidas:

1. Eliminar la palabra “imputado” sustituyéndola por otra que tenga menos connotaciones, como por ejemplo, “investigado”. O quizás, dejar la imputación para la fase intermedia del proceso –cuando ya existen indicios suficientes contra una persona- y crear otra figura previa para que quien está siendo investigado disfrute de los derechos de los que ahora goza el imputado, pero sin que se le llame imputado. En Portugal, por ejemplo, existe la figura del arguido, que es previa a la de imputado.

2. Prohibir la publicación de partes del Sumario declaradas secretas. Cuando un medio publica un sumario secreto (algo tan frecuente que ya nos parece normal) siempre hay alguien que, al filtrarlo, ha cometido un delito. Pero ese alguien nunca responderá de su delito gracias al derecho de los periodistas a no revelar sus fuentes. Pues bien, quizás, dado que esa información siempre procede de la comisión de un delito, se podría prohibir explícitamente la publicación de datos de sumarios declarados secretos en los medios de comunicación.

3. En Francia está prohibido fotografiar a una persona detenida que llega esposada al Juzgado. Quizás no es necesario ser tan restrictivos, pero ¿por qué no tomar alguna medida intermedia que evite la sobrexposición de los imputados a los medios de comunicación?

Seguro que al lector de este artículo se le ocurren muchas más posibles medidas.

En lo que a los abogados respecta, el problema fundamental es que cuando nos toca defender a alguna persona de relevancia mediática, se nos multiplica el trabajo por dos: acabamos defendiendo al cliente en dos juicios: en el juicio procesal que tiene lugar en el Juzgado (que es lo que aprendimos a hacer en la facultad) y en el juicio mediático (el llamado “juicio paralelo”), pues el cliente acaba confiándonos, no solo su posible absolución en la sentencia, sino también, la protección de su derecho al honor ante los medios de comunicación. Y no es fácil.

© José María de Pablo Hermida, 2012.     

La sanción a Contador: derecho deportivo versus derechos fundamentales

La reciente sanción por dopaje al ciclista Alberto Contador (ver noticia) es una clara muestra de que el derecho sancionador deportivo, tal y como está concebido en la actualidad, constituye un verdadero anacronismo: en una época como la nuestra, en la que todos los sistemas jurídicos occidentales se construyen –o se pretenden construir- sobre la base de la garantía y protección de los derechos fundamentales, el derecho deportivo sancionador se sigue apoyando en principios jurídicos más propios de un régimen totalitario que de una democracia avanzada.

El laudo del TAS que sanciona a Contador (ver laudo del TAS en pdf) se apoya en el principio anglosajón del balance de posibilidades, según el cual, no es necesaria la existencia de pruebas de cargo para condenar a una persona, sino que es suficiente con que el Tribunal crea más probable la culpabilidad que la inocencia de una persona: pero en términos de probabilidad, no de prueba. Este principio está prohibido por el derecho sancionador (tanto penal como administrativo) de todos los sistemas jurídicos modernos (incluido España), que exigen no una mera probabilidad de culpabilidad, sino una verdadera prueba de cargo.

Así, el controvertido laudo del TAS reconoce que no tiene ninguna prueba de que Contador se haya dopado nunca, y que no puede saber cual es la procedencia de los 50 picogramos de clembuterol detectados en el organismo del deportista. Pero, a pesar de ello, afirma el TAS que de las posibles procedencias de ese clembuterol, la que le parece más probable al tribunal es el consumo de un suplemento alimenticio contaminado, lo que le lleva a sancionar. Estas son las palabras textuales de la traducción al español del laudo: “el escenario de los suplementos contaminados no solo es posible, sino que es el más probable”, eso sí, “más allá de la duda razonable, este tribunal no está convencido de que se haya producido una contaminación por ingestión de suplementos contaminados”.

Es decir, el argumento del TAS (y del artículo 21 del Código Mundial Antidopaje, en base al cual aplica la sanción) es que si en el organismo de un deportista aparece una sustancia prohibida, por ínfima que sea, lo más probable es que el deportista se haya dopado y, por tanto, debe ser sancionado salvo que el deportista logre probar que la presencia de esa sustancia no se deba a un acto de dopaje. Es lo que se llama una inversión de la carga de la prueba: según el TAS, no es la Agencia Mundial Antidopaje la que debe probar que un atleta se ha dopado, sino que es el atleta quien tiene que probar que no se ha dopado. Y como Alberto Contador no ha conseguido probar que el origen de esos 50 picogramos de clembuterol sea otro, se le ha sancionado a pesar de que no existían pruebas de que la causa de la presencia de esa sustancia en su organismo se deba a un acto de dopaje.

Como suele ocurrir en el derecho deportivo, se produce una cadena de vulneraciones de derechos fundamentales del deportista:

Primero, se produce una vulneración en toda regla del derecho a la presunción de inocencia, pues el tribunal reconoce que no existen pruebas de que Contador sea culpable, pero como el ciclista no ha probado que sea inocente, le sanciona.

También se vulnera el principio in dubio pro reo, pues el TAS reconoce que “más allá de la duda razonable, este tribunal no está convencido de que se haya producido una contaminación por ingestión de suplementos contaminados” pero, ante la duda, en lugar de absolver, condena.

Se pisotean las más elementales normas de la carga de la prueba, pues se obliga al deportista a probar un hecho negativo (lo que en derecho procesal llamamos probatio diabolica), lo cual es imposible (en cualquier Estado de Derecho, la obligación de probar es de quien afirma un hecho, no de quien lo niega). 

Y ello se une a la vulneración sistemática del derecho a la intimidad y del derecho a la libre deambulación que supone la obligación de estos deportistas de comunicar siempre su paradero por si a la Agencia Antidopaje le apetece hacer un control sorpresa a las cuatro de la madrugada en la vivienda familiar del afectado.

O la vulneración del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley que suponen los castigos establecidos para los deportistas que acuden a la justicia ordinaria (véase, por ejemplo, el reciente acoso de la UEFA al Sion C.F. por el grave delito de haber recurrido una sanción ante la justicia suiza), y la consiguiente obligación de ser juzgados por un pseudo tribunal (el TAS) que aplica normativas y principios jurídicos prohibidos en la mayoría de los países civilizados.  

Si la legitimidad moral de un sistema jurídico estriba en el respeto y protección que dispensa a los derechos fundamentales de la persona, es evidente que hemos de replantearnos la configuración del derecho deportivo sancionador.

Está bien luchar contra la lacra del dopaje. Pero siempre con respeto a los derechos del deportista: el fin no justifica los medios.

© José María de Pablo Hermida, 2012.     

La Sentencia "Marta del Castillo" y la presunción de inocencia

A continuación reproduzco el artículo que publiqué en la edición de ayer del diario El Mundo. En él analizo la Sentencia del caso “Marta del Castillo”. Es un tema polémico, pero creo que no está de más recordar de vez en cuando que el hecho de que un Tribunal aplique el principio de presunción de inocencia a la hora de dictar sentencia no es una señal de debilidad de la administración de justicia -como se está escuchando estos días- sino, muy al contrario, una señal de salud del Estado de Derecho.

Ante sucesos tan repugnantes como el que acabó con la vida de Marta del Castillo, ninguna sentencia de ningún tribunal puede hacer justicia. En casos como este, la única justicia (en el más estricto sentido del término) consistiría en devolverle la vida a la víctima, y eso ningún juez puede hacerlo. Aun así, la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, que condena a “solo” 20 años de prisión a Miguel Carcaño, y absuelve al resto de los acusados, ha causado cierta indignación, en una opinión pública ávida de justicia.

Esa indignación es comprensible, pero un análisis desapasionado, y exclusivamente jurídico de la sentencia permite comprender la decisión de un Tribunal que, en mi opinión, se ha limitado a respetar el derecho de los acusados a la presunción de inocencia: los jueces saben que el estado de ánimo de la opinión pública no es prueba de la culpabilidad del reo.

Es significativo que la sentencia haya comenzado su fundamentación jurídica citando unas palabras de Tomás y Valiente sobre la presunción de inocencia, un derecho que prohíbe la condena formulada por un Juez que no tenga la certeza de la culpabilidad del acusado, y que solo puede destruirse mediante verdaderas pruebas de cargo, nunca por impresiones, apariencias, o estados de ánimo.

El Tribunal sabía que muchos tertulianos radiofónicos, comentaristas, y público en general habían condenado en su fuero interno a Carcaño y sus amigos por esas impresiones y apariencias no contrastadas de las que previene Tomás y Valiente. Pero sin pruebas de cargo definitivas, o lo que es lo mismo, sin certeza jurídica de culpabilidad, la obligación del Juez es absolver. En palabras de la Audiencia Provincial de Sevilla, “la primera tarea de un tribunal penal es determinar si conforme a las pruebas practicadas puede afirmarse sin ningún género de duda razonable que los que se dicen cometidos por los acusados lo fueron realmente, de forma que su derecho fundamental a la presunción de inocencia quede del todo destruido o enervado”.

El Tribunal tenía ante sí una difícil tarea: al no haber testigos presenciales de los hechos, solo contaba con la confesión de Miguel Carcaño, pero éste había proporcionado hasta seis versiones de los hechos distintas e incompatibles entre sí: ¿con qué versión quedarse? En estos casos, la función de los jueces es contrastar cada versión con el resto de pruebas objetivas de que dispone, para descartar las versiones que sean incompatibles con las pruebas objetivas.

En este caso, el Tribunal contaba fundamentalmente con dos pruebas objetivas: los restos de ADN encontrados en el lugar de los hechos, y las llamadas y posicionamientos de los teléfonos móviles de los acusados. Esa técnica es la que ha conducido al Tribunal a dudar de las versiones en las que Carcaño implicaba al resto de acusados: por eso les ha absuelto.

Por ejemplo, es un dato objetivo que junto a los restos de ADN de Carcaño, Marta y el Cuco localizados en el escenario del crimen, no existe rastro del ADN de Benítez, lo que pone en duda las versiones en las que Carcaño decía que Benítez le ayudó a deshacerse del cadáver. Eso se suma a que, si bien en las versiones en las que involucró a Benítez, Carcaño afirmaba haberle llamado entre las 21:00 y las 21:30 para que le ayudase a eliminar las pruebas, lo cierto es que en esa media hora la única llamada que recibió el móvil de Benítez se la hizo el Cuco desde una cabina situada a más de un kilómetro del lugar de los hechos. Además, según los datos de posicionamiento BTS, el móvil de Benítez no estuvo en el lugar de los hechos aquella noche. El ADN, el tráfico de llamadas y el posicionamiento de los teléfonos móviles también corroboran la coartada de los otros dos acusados absueltos: Javier Delgado y María García.

Y aunque a mitad de juicio apareció un taxista afirmando haber llevado a Javier al lugar de los hechos antes de la desaparición del cadáver, es normal que la audiencia prive a este testigo de credibilidad, primero por lo extraño de que tarde dos años y ocho meses en acudir a denunciar unos hechos tan graves, pero sobre todo porque afirmó haber reconocido Javier por su voz en un reportaje de televisión: ¿puede reconocer un taxista la voz de un cliente al que trasladó una vez 32 meses antes?

Lo que si me parece más discutible es la calificación de los hechos como asesinato, y no de homicidio, por la concurrencia de alevosía. Tengo mis dudas de que una agresión con un cenicero (que es la causa de la muerte que se declara probada), por sorpresiva que pueda ser, pueda encuadrarse en el concepto de alevosía. Este será, sin duda, uno de los puntos más relevantes que tendrá que solventar el Tribunal Supremo cuando resuelva los recursos de casación. Lo que no comparto es la calificación menor, como simple homicidio imprudente, que hace la defensa: en la descripción de los hechos que hace la sentencia, no veo imprudencia, veo dolo.

También es discutible la cuantía de la pena. El delito de asesinato conlleva una pena de entre 15 o 20 años, y la audiencia provincial, sin que concurran circunstancias agravantes, ha aplicado a Carcaño la máxima pena, 20 años de prisión, atendiendo a la gravedad de los hechos. Pero basa esa gravedad en dos hechos que son posteriores al asesinato: la negativa a desvelar el paradero del cadáver, y el hecho de haber acusado al resto de coimputados siendo estos inocentes. Pero, en mi opinión, la negativa a desvelar el paradero del cadáver estaría amparada por el derecho a no declarar contra sí mismo que garantiza la Constitución, mientras que la incriminación de los otros acusados inocentes, siendo reprochable, en nada afecta a la gravedad del hecho por el que se le juzga. Esto no significa, ni mucho menos, que la pena adecuada sea la mínima de 15 años, pues en mi opinión concurren otros elementos objetivos, que aunque la sentencia no los mencione, dotan de un plus de gravedad a este crimen, como la minoría de edad de la víctima (lo que aumenta el injusto sufrimiento de sus padres y hermanas), o la relación de amistad, precedida de un noviazgo, entre el agresor y su víctima.

En cualquier caso, es de agradecer el esfuerzo de los autores de esta sentencia por sustraerse a las presiones de la opinión pública y dictar una sentencia sobre bases puramente jurídicas y, sobre todo, respetando la presunción de inocencia. Algunos seguimos pensando que merece la pena correr el riesgo de absolver a cien delincuentes, con tal de evitar la eventual condena de un inocente. 

© José María de Pablo Hermida, 2012.