Marta del Castillo y el derecho de defensa

 Ha quedado visto para sentencia el juicio contra Miguel Carcaño y los demás implicados en la trágica muerte de Marta del Castillo. Quede clara antes de nada mi solidaridad con los padres de Marta, cuyo dolor por la pérdida violenta de una hija adolescente, se ha visto agravado por la imposibilidad de enterrar su cuerpo. Ojalá acabe apareciendo el cuerpo de Marta y sus padres puedan tener el consuelo de enterrarlo.

Pero hecha esta aclaración, tan obvia como obligada, quisiera salir al paso de las críticas que desde muchas tertulias radiofónicas se han vertiendo contra los abogados que defienden al homicida confeso de Marta y al resto de los acusados. He oído, sobre todo durante los primeros días de juicio, como desde diversos medios de comunicación casi se acusaba a los abogados de estos acusados de ser los responsables de la desaparición del cuerpo de Marta, tachándoles de criminales por el mero hecho de cumplir con el deber que, como letrados, les impone la Constitución Española, y que no es otro que escoger la estrategia de defensa que más conviene al interés de sus clientes.

No conozco de nada a los abogados que han intervenido estas últimas semanas en el juicio del caso Marta del Castillo, con los que no recuerdo haber coincidido nunca en ningún juicio. Ni siquiera soy familia del abogado de “El Cuco”, aunque se apellide igual que yo. Pero, por mi condición de abogado, me ha dolido lo que se ha dicho estos días de ellos.

Se les ha criticado, en concreto, por no obligar a sus clientes a confesar donde está el cuerpo de Marta, incluso por no decirlo ellos mismos directamente. Pero, ¿acaso pueden los abogados defensores de los acusados desvelar –si es que lo saben- el destino del cuerpo de Marta? ¿O pueden al menos obligar a sus clientes a confesarlo?

Veamos lo que dice nuestra legislación. El artículo 24.2. de la Constitución Española proclama como derecho fundamental el derecho de defensa, del que forman parte el derecho a la asistencia letrada, a no confesarse culpables y a no declarar contra sí mismo. El artículo 30 del Estatuto de la Abogacía Española impone a los abogados el deber de defender los intereses de sus clientes, y el artículo 32 añade que los abogados deberán guardar secreto de todos los hechos o noticias que conozcan por razón de cualquiera de las modalidades de su actuación profesional. Por último, el artículo 467.2. del Código Penal castiga como autor de un delito de deslealtad profesional al abogado que de forma manifiesta perjudique los intereses de su cliente.

Esto significa que el abogado defensor, en el momento en que le es encomendada la defensa de un justiciable, tiene la obligación –impuesta por la Constitución- de idear la estrategia de defensa que más convenga a los intereses de su cliente. Hasta el punto de que si elige una estrategia manifiestamente perjudicial para su defendido, el abogado puede ser acusado de delito.

Por eso, por duro que parezca, la pregunta que se tienen que hacer –y que seguro se hicieron- los abogados de Carcaño, Benítez y demás acusados es: ¿beneficia o perjudica al interés de mi cliente desvelar el paradero del cadáver?

Y aunque ni he leído el sumario de este caso, ni he seguido el juicio más que por lo que han publicado los medios de comunicación, mucho me temo que la respuesta a esta pregunta es evidente: decir dónde está el cadáver de Marta, ahora mismo, y con los datos de que disponemos, habría perjudicado los intereses de los acusados.

Con las pruebas que hay, todo apunta a que Miguel Carcaño no se va a poder librar de una condena por homicidio. Si ha confesado que mató a Marta y su confesión no es contradictoria con el resto de elementos probatorios, debe ser suficiente para sostener una condena por homicidio incluso sin necesidad de que aparezca el cuerpo: pruebas suficientes (y una confesión lo es) hay.

Otra suerte distinta es la que pueden correr las acusaciones por asesinato o violación. La diferencia entre homicidio y asesinato radica en el modo en que se comete. Así, un homicidio deja de ser homicidio y pasa a ser asesinato cuando existe alevosía, recompensa, o ensañamiento. Si  hubiese aparecido el cuerpo de Marta, y este tuviera signos de ensañamiento, estaríamos ante una más que probable condena por asesinato, lo que supondría cinco años más de prisión para el autor. Del mismo modo, si la autopsia revelase señales de que antes de morir, Marta hubiese sido forzada sexualmente, habría que sumar una condena por violación, o lo que es lo mismo, entre seis y doce años más de prisión. Pero sin una autopsia del cadáver se antoja difícil (aunque no imposible) una condena por asesinato y violación.

Por tanto, mal que nos pese, es evidente cuál era el interés de los acusados y cual la estrategia que debían seguir –y han seguido- las defensas. Podemos estar o no de acuerdo con estas reglas del juego, pero en eso consiste el Estado de Derecho.

De todos modos, existe una manera de desvelar el lugar donde se oculta el cuerpo de Marta sin que ello perjudique la estrategia de las defensas. Dentro de algunos días la audiencia dictará sentencia, y algunos meses después, tras los previsibles recursos de casación, la sentencia será firme y, por tanto, inalterable. A partir de ese momento, los acusados podrán decir qué hicieron con el cadáver sin temor a que les perjudique. 

© José María de Pablo Hermida, 2011.     

La Operación Galgo, la presunción de inocencia, y Marta Domínguez

Ahora que la Juez ha exculpado a Marta Domínguez de la principal de las imputaciones que pesaban sobre ella en la Operación Galgo (ver noticia), muchos nos preguntamos quién y cómo va a reparar el daño que se ha hecho a la imagen de la atleta con las numerosas noticias de tantos medios de comunicación que durante meses la han tachado de traficante de sustancias dopantes.

Pero, por duro que parezca, no estaría de más recordar que todos estos injustos ataques al honor de Marta Domínguez tienen un origen: la propia Guardia Civil.  

De hecho, me sorprende que nadie haya reparado hasta ahora en la llamativa doble vara de medir y de actuar del Instituto Armado en dos hechos coincidentes en el tiempo (ambos ocurridos el pasado mes de diciembre): la operación galgo, y el secuestro de una menor en un pueblo de Badajoz.

Como recordarán, una menor, que había sido secuestrada por una banda de rumanos, y obligada a prostituirse en la localidad pacense de Arroyo de San Serván (ver noticia), fue liberada el pasado mes de diciembre por un policía local de aquella localidad. La actuación del audaz policía, que en cuanto tuvo conocimiento de la situación de la menor no dudó en liberarla y detener a sus secuestradores, impidió a la Guardia Civil –que tras una ardua investigación estaba a punto, también, de encontrar y liberar a la menor- hacerse la foto y apuntarse el éxito de la operación. La venganza de la Guardia Civil no tardó en llegar. El día 24 de diciembre, agentes de la Benemérita entraban en la casa del policía local, procedían a su detención y le obligaban a pasar la Nochebuena en un calabozo. ¿El delito? Haber revelado a un periodista la edad de la menor liberada, lo que, según la Guardia Civil, constituía un grave delito de relevación de secretos.

En la Operación Galgo, la actuación de la Guardia Civil ha sido la contraria. A pesar de que las actuaciones estaban bajo secreto de sumario, el mismo día que se procedió a detener a varios atletas, el Instituto Armado difundió a los cuatro vientos, primero en una nota de prensa que a día de hoy continúa colgada en internet (ver la nota de prensa de la Guardia Civil), y luego mediante sucesivas filtraciones a los medios, todos los detalles de la operación galgo, que en esa fecha estaba declarada, repito, secreto de sumario.

Esto es: la Guardia Civil que detiene a un policía por revelar a un medio de comunicación la edad (y solo la edad) de la víctima de un delito, es la misma que dos semanas antes había difundido una nota de prensa proporcionando numerosos datos sobre una operación que estaba bajo secreto de sumario.

El hecho es que tanto la Guardia Civil como los medios que difundieron esas filtraciones volvieron a olvidar uno de los fundamentos del Estado de Derecho: la presunción de inocencia, un principio cuyo respeto no solo incumbe a los jueces, sino también a los medios de comunicación y, por supuesto, a la Guardia Civil.

Porque si no, pasa lo que ha ocurrido ahora: que aquella atleta a la que toda España llevaba llamando delincuente los últimos cuatro meses, en realidad era inocente. 

Ahí dejo la pregunta: ¿hasta que punto es lícito difundir filtraciones sobre las imputaciones contra una persona antes de que los jueces se pronuncien?
© José María de Pablo Hermida, 2011.     
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Estado de Derecho y Estado Delincuente

Comienzo la andadura de este blog con el artículo que he publicado en EL MUNDO de hoy, sobre el problema de las intervenciones telefónicas acordadas en la Operación Galgo. En la edición de EL MUNDO está un poco recortado por motivos de maquetación. Aquí lo publico completo.

En las últimas semanas hemos asistido a numerosas filtraciones, tan parciales como interesadas, relativas a las supuestas pruebas obtenidas por la Guardia Civil contra diversas personas relacionadas con el atletismo en la llamada “Operación Galgo”. Según estas filtraciones, la Guardia Civil contaría con numerosas evidencias de la existencia de una supuesta red de dopaje que afectaría a los más laureados atletas españoles. Pero lo que apenas se ha dicho es que sobre todas estas pruebas pesa la amenaza de una declaración de nulidad que puede suponer el fracaso de toda la operación.

 Debe conocerse que las pruebas obtenidas por la Guardia Civil en la Operación Galgo lo fueron mediante la intervención de los teléfonos de los afectados, pinchazos telefónicos que fueron autorizados el pasado 26 de junio por el Juez Santiago Torres, bien conocido porque, casualmente, le suelen “tocar” asuntos de gran repercusión mediática. Ahora bien, aquella intromisión en la esfera privada de los atletas y entrenadores investigados –no es otra cosa la intervención de las comunicaciones telefónicas de un ciudadano- ¿estaba realmente justificada? ¿Se cumplían los requisitos legales establecidos para suspender el derecho constitucional al secreto de las comunicaciones de aquellos deportistas?

En la lucha contra el delito no todo vale. Es loable y respetable todo interés de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado –en este caso, la Guardia Civil- en esclarecer hechos delictivos, pero para ello existen unos cauces, unas reglas del juego, que hay que respetar. Por poner un ejemplo ilustrativo, obtener la confesión de un detenido cuando es interrogado en Comisaría es beneficioso para el Estado de Derecho, porque esa confesión podrá servir como prueba de cargo para que el Juez, después, le condene. Pero si las Fuerzas de Seguridad obtienen esa confesión del detenido mediante su tortura, ya no podríamos hablar de Estado de Derecho, sino de lo que algunos llamamos “Estado Delincuente”. Precisamente, para evitar que el Estado de Derecho sea sustituido por el “Estado Delincuente”, el artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que “no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales”. Es decir, la Ley castiga a los que utilicen atajos al margen de la ley para obtener pruebas, con la nulidad radical de esas pruebas.

Pues bien: ¿utilizó un atajo prohibido la Guardia Civil cuando pinchó el teléfono de los deportistas investigados en la Operación Galgo?

El Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional, en consonancia con la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, tienen establecido que no siempre es lícito acudir al pinchazo telefónico para investigar un delito, sino que debe ser una medida que se utilice de forma excepcional –no olvidemos que la intervención telefónica es una modalidad de investigación que supone la supresión temporal de numerosos derechos constitucionales no sólo del investigado, como son los derechos a la intimidad y al secreto de las comunicaciones, sino también de las personas que se comunican con él–. Así, la jurisprudencia exige, para que un pinchazo telefónico sea lícito, que concurran tres requisitos.

El primero de ellos es la proporcionalidad, que requiere una correlación entre la gravedad que supone esta medida restrictiva de derechos fundamentales y la entidad de los hechos que se investigan. En este sentido, la jurisprudencia exige para la licitud de una intervención telefónica que se esté investigando un delito grave. Es decir, no se puede acordar una medida tan gravosa como ésta para investigar, por ejemplo, un delito de hurto. 

El segundo requisito se centra en que existan indicios racionales de que se ha cometido, o se va a cometer, ese delito grave del que ya se tiene conocimiento. No bastan, por tanto, las meras sospechas o apreciaciones subjetivas del investigador para pinchar un teléfono: es necesaria la existencia de indicios objetivos previos basados en hechos reales y contrastados. En palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2002: “las sospechas precisan, para que puedan entenderse fundadas, hallarse apoyadas en datos objetivos”. Por tanto, están prohibidas las intervenciones telefónicas prospectivas, es decir, las que se realicen de modo preventivo, por si suena la falta y se descubre algo. Como recordó el Tribunal Constitucional en su Sentencia 253/2006, “el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos, o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en la mente de los encargados de la investigación penal, por más legítima que sea esa aspiración, pues de otro modo se desvanecería la garantía constitucional”.

Y el tercer requisito lo impone el principio de subsidiariedad, que se traduce en la improcedencia de toda intervención telefónica cuando existen otros medios de investigación alternativos que eviten la lesión del derecho fundamental.

Veamos, pues, si las escuchas telefónicas de la Operación Galgo respetan estos tres requisitos o si, por el contrario, son nulas.

La Guardia Civil solicitó autorización al Juez Torres para iniciar escuchas telefónicas en un informe fechado el pasado 26 de junio de 2010. Ya el mero hecho de que los autores de ese informe hayan esperado a que esté de guardia el Juez Torres para pedir las intervenciones telefónicas debe ponernos en alerta. Es conocido entre los profesionales del derecho que el Juez Santiago Torres es un Magistrado especialmente propenso a la autorización de medidas restrictivas de derechos fundamentales. Salvo que alguien considere una casualidad, por ejemplo, que el número de presos preventivos de su juzgado triplique la media del resto de juzgados de Plaza de Castilla. Lo cierto es que la Guardia Civil sabe desde hace tiempo que, cuando desea solicitar una medida restrictiva de derechos de –por así decirlo– dudosa procedibilidad, lo mejor es esperar a que ese juzgado esté de guardia. Y si analizamos el informe con el que la Guardia Civil solicitó las escuchas de la Operación Galgo, no nos extrañará que los agentes hayan esperado al turno de guardia de ese juzgado para presentar su informe.

Hemos visto que el primer requisito para la procedencia de unas intervenciones telefónicas lo marca el principio de proporcionalidad, que exige que lo que se está investigando sea un delito grave. El Código Penal, en sus artículos 13 y 33, establece que es delito grave aquel que se castiga con una pena superior a cinco años de prisión. En cambio, el delito que pretendía investigar la Guardia Civil con las escuchas es un delito de dopaje deportivo castigado, según el artículo 361 bis del Código Penal, con penas que varían entre seis meses y dos años de cárcel. Por tanto, es evidente que el delito de dopaje no es un delito grave. Y es que la gravedad de unos hechos no la determina su repercusión mediática, sino la pena que le corresponde. Por tanto, la primera conclusión que sacamos es que el Juez no debió autorizar esas escuchas porque el delito de dopaje no es un delito grave.

El segundo de los requisitos es la existencia de indicios objetivos, reales y contrastados, de la comisión de un delito concreto. Y es al analizar este requisito donde más sorprende, no ya la petición de la Guardia Civil, sino sobre todo el visto bueno del Fiscal y del Juez a la hora de autorizar esas escuchas. Por más que he repasado el informe de la Guardia Civil, no he encontrado ni un solo indicio de delito. Solo sospechas y apreciaciones, tan subjetivas como infantiles, de los agentes autores de la investigación.

En concreto, para pedir la intervención del teléfono del entrenador Manuel Pascua, los indicios que aporta la Guardia Civil son los siguientes (les prometo que no miento): primer indicio “objetivo”, que según wikipedia hace 35 años Pascua entrenaba a Eufemiano Fuentes (campeón de España de 400 metros en 1976 –treinta años antes de verse implicado, como médico, en la Operación Puerto-); segundo indicio, que desde 2008 es entrenador de Reyes Estévez, a quien según http://www.20minutos.es acusó sin pruebas el ciclista Manzano de haberse dopado en 2006 (esto es, antes de entrenarse con Pascua); tercer indicio, haber entrenado a Fabianne Dos Santos, atleta que dio un positivo en 2001 pero que acabó demostrando su inocencia (un caso parecido al reciente de Alberto Contador); cuarto indicio, una entrevista a Pascua ¡del año 1988!, en la que el entrenador hace una manifestación ambigua sobre las ayudas biológicas a los deportistas de alta competición; quinto indicio, un foro de atletismo en Internet de 2006 en el que un par de usuarios anónimos elucubran sin pruebas sobre la posibilidad de que Pascua hubiese dopado a alguno de sus atletas, cuyo nombre ni siquiera se menciona; sexto indicio, haber enviado en 2005 un SMS a un imputado en la Operación Mamut; y séptimo, que el teléfono de Pascua aparece en la agenda telefónica de Eufemiano Fuentes. Y punto. De hecho, la Guardia Civil reconoce en su informe haber realizado seguimientos a Pascua durante cuatro meses sin ningún resultado relevante. Pues bien, estos son los siete datos con los que la Guardia Civil solicitó, la Fiscal apoyó, y el Juez Torres autorizó, la invasión del derecho a la intimidad de Manuel Pascua mediante la intervención de sus comunicaciones telefónicas.

Lo mismo ocurre con los demás imputados. A Marta Domínguez y a su entrenador César Pérez, por ejemplo, se les pinchó el teléfono por los siguientes “indicios”: que a César Pérez le entrenó Manuel Pascua hace años; que Marta Domínguez dejó a su entrenador de toda la vida –Mariano Díez- para ser entrenada por César Pérez; que en abril de 2010 Marta fue hospitalizada por una infección; la aparición de la palabra “URCO” en una bolsa de sangre de la Operación Puerto; y el resultado de un seguimiento en el que, en una ocasión, César Pérez entrega, no se sabe si a Marta o a su hermana, una bolsa cuyo contenido se desconoce.    

No hace falta ser jurista para darse cuenta de que estamos ante lo que el Tribunal Supremo llama meras sospechas y conjeturas subjetivas, carentes de apoyo fáctico, del todo insuficientes para acordar unas escuchas telefónicas. Podemos dividir esos “indicios” en dos grupos: un primer grupo se refiere a hechos tan lejanos en el tiempo (operación Mamut de 2005, operación Puerto de 2006…) que de ellos no puede inferirse de manera objetiva que se esté cometiendo un delito en el año 2010; y un segundo grupo estaría constituido por aquellos que solo desde un punto de vista irracional podrían considerarse indicios de delito (por ejemplo, que en un foro de internet dos anónimos hagan vagas acusaciones sin contrastar, o que una atleta cambie de entrenador).

Por tanto, es evidente que tampoco se cumple aquí el segundo de los requisitos necesarios para acordar las escuchas: no existen indicios objetivos, basados en hechos reales y contrastables, de la existencia de un delito.

En cuanto al tercer requisito mencionado, el principio de subsidiariedad, es evidente que la Guardia Civil podía –y debía- haber utilizado otros medios no restrictivos de derechos para llevar a cabo su investigación antes de acudir a las escuchas telefónicas: ¿por qué no interrogó, previamente, al anterior entrenador de Marta Domínguez? ¿Por qué no interrogó a ningún atleta? ¿Por qué no comprobó el resultado de los numerosos controles antidoping superados con éxito por los atletas de Manuel Pascua en los últimos años?

El resultado de esto no puede ser otro que la declaración de nulidad de las escuchas telefónicas. Y esto traerá graves consecuencias para este procedimiento, porque el resto de pruebas (registros domiciliarios, declaraciones de imputados y testigos, etc.) proceden todas de aquellas escuchas, lo que en aplicación del llamado “principio del fruto del árbol envenenado” deberá suponer la nulidad del procedimiento completo.

La defensa del Estado de Derecho merece, sin duda, la declaración de nulidad de la Operación Galgo, una declaración de nulidad que a buen seguro servirá como lección a la Guardia Civil para que, la próxima vez que quiera investigar un delito, lo haga conforme a las reglas del juego. Sin atajos.

© José María de Pablo Hermida, 2011.