La Audiencia Provincial tumba la Operación Galgo

 El rumor, el chismorreo o la habladuría no pueden considerarse como indicios de delito“. 

Esa es la frase más gráfica del Auto de la Audiencia Provincial de Madrid (ver Auto de la Audiencia) que conocíamos ayer y que ha acordado la nulidad de prácticamente todas las pruebas de la Operación Galgo.

Este Auto no solo es una buena noticia para los imputados (entre ellos, dos clientes míos) y -todo hay que decirlo- para los abogados defensores que, tras año y medio de duro trabajo, hemos conseguido una nulidad que con toda seguridad va a suponer el archivo del procedimiento y la absolución de nuestros clientes.

Este Auto es, sobre todo, y a pesar de los tertulianos radiofónicos que sin haberlo leído lo han criticado (ay, de la Morena…), una buena noticia para nuestro Estado de Derecho.

Como ya dije, precisamente, en el post que, hace un año, inauguraba este blog (post “Estado de Derecho y Estado Delincuente”), y que reproducía el artículo “Estado de Derecho y Estado Delincuente” que publiqué en el diario El Mundo, las escuchas practicadas a los deportistas de la Operación Galgo vulneraron sus derechos fundamentales.

Para pinchar un teléfono (que es limitar derechos fundamentales como el derecho a la intimidad, o al secreto de las comunicaciones) es necesario que existan indicios fundados de delito. Y este Auto de la audiencia nos da la razón a los abogados que llevábamos un año y medio advirtiendo de que los supuestos indicios de delito que sirvieron para acordar esas escuchas (comentarios anónimos de un foro de atletismo, por ejemplo) no eran indicios de delito sino, como los califica ahora la Audiencia Provincial, meros rumores, chismorreos o habladurías. 

Y ahora, el garzoniano Juez de Instrucción que acordó esas escuchas, y los guardias civiles que esperaron a que estuviera él de guardia para pedírselo, han comprobado cuales son las consecuencias de hacer trampas: mientras las pruebas obtenidas ilegalmente son anuladas (se han anulado las escuchas telefónicas, pero también los seguimientos, registros, e interrogatorios derivados de ellas), los únicos que van a seguir imputados en la Operación Galgo son cuatro guardias civiles: dos acusados de manipular un frasco intervenido a Marta Domínguez para que aparezca una sustancia dopante donde no la había, y otros dos acusados de detener ilegalmente a una de mis clientes y falsificar el atestado policial. La próxima vez, investigarán limpiamente.

Mientras tanto, y para disfrutar del momento, les invito a releer el primer artículo que publiqué en este blog, “Estado de Derecho y Estado Delincuente”. Lo que allí escribí, lo ha proclamado ahora, un año después, la Audiencia Provincial.   
© José María de Pablo Hermida, 2012.     

La sanción a Contador: derecho deportivo versus derechos fundamentales

La reciente sanción por dopaje al ciclista Alberto Contador (ver noticia) es una clara muestra de que el derecho sancionador deportivo, tal y como está concebido en la actualidad, constituye un verdadero anacronismo: en una época como la nuestra, en la que todos los sistemas jurídicos occidentales se construyen –o se pretenden construir- sobre la base de la garantía y protección de los derechos fundamentales, el derecho deportivo sancionador se sigue apoyando en principios jurídicos más propios de un régimen totalitario que de una democracia avanzada.

El laudo del TAS que sanciona a Contador (ver laudo del TAS en pdf) se apoya en el principio anglosajón del balance de posibilidades, según el cual, no es necesaria la existencia de pruebas de cargo para condenar a una persona, sino que es suficiente con que el Tribunal crea más probable la culpabilidad que la inocencia de una persona: pero en términos de probabilidad, no de prueba. Este principio está prohibido por el derecho sancionador (tanto penal como administrativo) de todos los sistemas jurídicos modernos (incluido España), que exigen no una mera probabilidad de culpabilidad, sino una verdadera prueba de cargo.

Así, el controvertido laudo del TAS reconoce que no tiene ninguna prueba de que Contador se haya dopado nunca, y que no puede saber cual es la procedencia de los 50 picogramos de clembuterol detectados en el organismo del deportista. Pero, a pesar de ello, afirma el TAS que de las posibles procedencias de ese clembuterol, la que le parece más probable al tribunal es el consumo de un suplemento alimenticio contaminado, lo que le lleva a sancionar. Estas son las palabras textuales de la traducción al español del laudo: “el escenario de los suplementos contaminados no solo es posible, sino que es el más probable”, eso sí, “más allá de la duda razonable, este tribunal no está convencido de que se haya producido una contaminación por ingestión de suplementos contaminados”.

Es decir, el argumento del TAS (y del artículo 21 del Código Mundial Antidopaje, en base al cual aplica la sanción) es que si en el organismo de un deportista aparece una sustancia prohibida, por ínfima que sea, lo más probable es que el deportista se haya dopado y, por tanto, debe ser sancionado salvo que el deportista logre probar que la presencia de esa sustancia no se deba a un acto de dopaje. Es lo que se llama una inversión de la carga de la prueba: según el TAS, no es la Agencia Mundial Antidopaje la que debe probar que un atleta se ha dopado, sino que es el atleta quien tiene que probar que no se ha dopado. Y como Alberto Contador no ha conseguido probar que el origen de esos 50 picogramos de clembuterol sea otro, se le ha sancionado a pesar de que no existían pruebas de que la causa de la presencia de esa sustancia en su organismo se deba a un acto de dopaje.

Como suele ocurrir en el derecho deportivo, se produce una cadena de vulneraciones de derechos fundamentales del deportista:

Primero, se produce una vulneración en toda regla del derecho a la presunción de inocencia, pues el tribunal reconoce que no existen pruebas de que Contador sea culpable, pero como el ciclista no ha probado que sea inocente, le sanciona.

También se vulnera el principio in dubio pro reo, pues el TAS reconoce que “más allá de la duda razonable, este tribunal no está convencido de que se haya producido una contaminación por ingestión de suplementos contaminados” pero, ante la duda, en lugar de absolver, condena.

Se pisotean las más elementales normas de la carga de la prueba, pues se obliga al deportista a probar un hecho negativo (lo que en derecho procesal llamamos probatio diabolica), lo cual es imposible (en cualquier Estado de Derecho, la obligación de probar es de quien afirma un hecho, no de quien lo niega). 

Y ello se une a la vulneración sistemática del derecho a la intimidad y del derecho a la libre deambulación que supone la obligación de estos deportistas de comunicar siempre su paradero por si a la Agencia Antidopaje le apetece hacer un control sorpresa a las cuatro de la madrugada en la vivienda familiar del afectado.

O la vulneración del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley que suponen los castigos establecidos para los deportistas que acuden a la justicia ordinaria (véase, por ejemplo, el reciente acoso de la UEFA al Sion C.F. por el grave delito de haber recurrido una sanción ante la justicia suiza), y la consiguiente obligación de ser juzgados por un pseudo tribunal (el TAS) que aplica normativas y principios jurídicos prohibidos en la mayoría de los países civilizados.  

Si la legitimidad moral de un sistema jurídico estriba en el respeto y protección que dispensa a los derechos fundamentales de la persona, es evidente que hemos de replantearnos la configuración del derecho deportivo sancionador.

Está bien luchar contra la lacra del dopaje. Pero siempre con respeto a los derechos del deportista: el fin no justifica los medios.

© José María de Pablo Hermida, 2012.     

La Operación Galgo, la presunción de inocencia, y Marta Domínguez

Ahora que la Juez ha exculpado a Marta Domínguez de la principal de las imputaciones que pesaban sobre ella en la Operación Galgo (ver noticia), muchos nos preguntamos quién y cómo va a reparar el daño que se ha hecho a la imagen de la atleta con las numerosas noticias de tantos medios de comunicación que durante meses la han tachado de traficante de sustancias dopantes.

Pero, por duro que parezca, no estaría de más recordar que todos estos injustos ataques al honor de Marta Domínguez tienen un origen: la propia Guardia Civil.  

De hecho, me sorprende que nadie haya reparado hasta ahora en la llamativa doble vara de medir y de actuar del Instituto Armado en dos hechos coincidentes en el tiempo (ambos ocurridos el pasado mes de diciembre): la operación galgo, y el secuestro de una menor en un pueblo de Badajoz.

Como recordarán, una menor, que había sido secuestrada por una banda de rumanos, y obligada a prostituirse en la localidad pacense de Arroyo de San Serván (ver noticia), fue liberada el pasado mes de diciembre por un policía local de aquella localidad. La actuación del audaz policía, que en cuanto tuvo conocimiento de la situación de la menor no dudó en liberarla y detener a sus secuestradores, impidió a la Guardia Civil –que tras una ardua investigación estaba a punto, también, de encontrar y liberar a la menor- hacerse la foto y apuntarse el éxito de la operación. La venganza de la Guardia Civil no tardó en llegar. El día 24 de diciembre, agentes de la Benemérita entraban en la casa del policía local, procedían a su detención y le obligaban a pasar la Nochebuena en un calabozo. ¿El delito? Haber revelado a un periodista la edad de la menor liberada, lo que, según la Guardia Civil, constituía un grave delito de relevación de secretos.

En la Operación Galgo, la actuación de la Guardia Civil ha sido la contraria. A pesar de que las actuaciones estaban bajo secreto de sumario, el mismo día que se procedió a detener a varios atletas, el Instituto Armado difundió a los cuatro vientos, primero en una nota de prensa que a día de hoy continúa colgada en internet (ver la nota de prensa de la Guardia Civil), y luego mediante sucesivas filtraciones a los medios, todos los detalles de la operación galgo, que en esa fecha estaba declarada, repito, secreto de sumario.

Esto es: la Guardia Civil que detiene a un policía por revelar a un medio de comunicación la edad (y solo la edad) de la víctima de un delito, es la misma que dos semanas antes había difundido una nota de prensa proporcionando numerosos datos sobre una operación que estaba bajo secreto de sumario.

El hecho es que tanto la Guardia Civil como los medios que difundieron esas filtraciones volvieron a olvidar uno de los fundamentos del Estado de Derecho: la presunción de inocencia, un principio cuyo respeto no solo incumbe a los jueces, sino también a los medios de comunicación y, por supuesto, a la Guardia Civil.

Porque si no, pasa lo que ha ocurrido ahora: que aquella atleta a la que toda España llevaba llamando delincuente los últimos cuatro meses, en realidad era inocente. 

Ahí dejo la pregunta: ¿hasta que punto es lícito difundir filtraciones sobre las imputaciones contra una persona antes de que los jueces se pronuncien?
© José María de Pablo Hermida, 2011.     
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Estado de Derecho y Estado Delincuente

Comienzo la andadura de este blog con el artículo que he publicado en EL MUNDO de hoy, sobre el problema de las intervenciones telefónicas acordadas en la Operación Galgo. En la edición de EL MUNDO está un poco recortado por motivos de maquetación. Aquí lo publico completo.

En las últimas semanas hemos asistido a numerosas filtraciones, tan parciales como interesadas, relativas a las supuestas pruebas obtenidas por la Guardia Civil contra diversas personas relacionadas con el atletismo en la llamada “Operación Galgo”. Según estas filtraciones, la Guardia Civil contaría con numerosas evidencias de la existencia de una supuesta red de dopaje que afectaría a los más laureados atletas españoles. Pero lo que apenas se ha dicho es que sobre todas estas pruebas pesa la amenaza de una declaración de nulidad que puede suponer el fracaso de toda la operación.

 Debe conocerse que las pruebas obtenidas por la Guardia Civil en la Operación Galgo lo fueron mediante la intervención de los teléfonos de los afectados, pinchazos telefónicos que fueron autorizados el pasado 26 de junio por el Juez Santiago Torres, bien conocido porque, casualmente, le suelen “tocar” asuntos de gran repercusión mediática. Ahora bien, aquella intromisión en la esfera privada de los atletas y entrenadores investigados –no es otra cosa la intervención de las comunicaciones telefónicas de un ciudadano- ¿estaba realmente justificada? ¿Se cumplían los requisitos legales establecidos para suspender el derecho constitucional al secreto de las comunicaciones de aquellos deportistas?

En la lucha contra el delito no todo vale. Es loable y respetable todo interés de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado –en este caso, la Guardia Civil- en esclarecer hechos delictivos, pero para ello existen unos cauces, unas reglas del juego, que hay que respetar. Por poner un ejemplo ilustrativo, obtener la confesión de un detenido cuando es interrogado en Comisaría es beneficioso para el Estado de Derecho, porque esa confesión podrá servir como prueba de cargo para que el Juez, después, le condene. Pero si las Fuerzas de Seguridad obtienen esa confesión del detenido mediante su tortura, ya no podríamos hablar de Estado de Derecho, sino de lo que algunos llamamos “Estado Delincuente”. Precisamente, para evitar que el Estado de Derecho sea sustituido por el “Estado Delincuente”, el artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que “no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales”. Es decir, la Ley castiga a los que utilicen atajos al margen de la ley para obtener pruebas, con la nulidad radical de esas pruebas.

Pues bien: ¿utilizó un atajo prohibido la Guardia Civil cuando pinchó el teléfono de los deportistas investigados en la Operación Galgo?

El Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional, en consonancia con la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, tienen establecido que no siempre es lícito acudir al pinchazo telefónico para investigar un delito, sino que debe ser una medida que se utilice de forma excepcional –no olvidemos que la intervención telefónica es una modalidad de investigación que supone la supresión temporal de numerosos derechos constitucionales no sólo del investigado, como son los derechos a la intimidad y al secreto de las comunicaciones, sino también de las personas que se comunican con él–. Así, la jurisprudencia exige, para que un pinchazo telefónico sea lícito, que concurran tres requisitos.

El primero de ellos es la proporcionalidad, que requiere una correlación entre la gravedad que supone esta medida restrictiva de derechos fundamentales y la entidad de los hechos que se investigan. En este sentido, la jurisprudencia exige para la licitud de una intervención telefónica que se esté investigando un delito grave. Es decir, no se puede acordar una medida tan gravosa como ésta para investigar, por ejemplo, un delito de hurto. 

El segundo requisito se centra en que existan indicios racionales de que se ha cometido, o se va a cometer, ese delito grave del que ya se tiene conocimiento. No bastan, por tanto, las meras sospechas o apreciaciones subjetivas del investigador para pinchar un teléfono: es necesaria la existencia de indicios objetivos previos basados en hechos reales y contrastados. En palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2002: “las sospechas precisan, para que puedan entenderse fundadas, hallarse apoyadas en datos objetivos”. Por tanto, están prohibidas las intervenciones telefónicas prospectivas, es decir, las que se realicen de modo preventivo, por si suena la falta y se descubre algo. Como recordó el Tribunal Constitucional en su Sentencia 253/2006, “el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos, o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en la mente de los encargados de la investigación penal, por más legítima que sea esa aspiración, pues de otro modo se desvanecería la garantía constitucional”.

Y el tercer requisito lo impone el principio de subsidiariedad, que se traduce en la improcedencia de toda intervención telefónica cuando existen otros medios de investigación alternativos que eviten la lesión del derecho fundamental.

Veamos, pues, si las escuchas telefónicas de la Operación Galgo respetan estos tres requisitos o si, por el contrario, son nulas.

La Guardia Civil solicitó autorización al Juez Torres para iniciar escuchas telefónicas en un informe fechado el pasado 26 de junio de 2010. Ya el mero hecho de que los autores de ese informe hayan esperado a que esté de guardia el Juez Torres para pedir las intervenciones telefónicas debe ponernos en alerta. Es conocido entre los profesionales del derecho que el Juez Santiago Torres es un Magistrado especialmente propenso a la autorización de medidas restrictivas de derechos fundamentales. Salvo que alguien considere una casualidad, por ejemplo, que el número de presos preventivos de su juzgado triplique la media del resto de juzgados de Plaza de Castilla. Lo cierto es que la Guardia Civil sabe desde hace tiempo que, cuando desea solicitar una medida restrictiva de derechos de –por así decirlo– dudosa procedibilidad, lo mejor es esperar a que ese juzgado esté de guardia. Y si analizamos el informe con el que la Guardia Civil solicitó las escuchas de la Operación Galgo, no nos extrañará que los agentes hayan esperado al turno de guardia de ese juzgado para presentar su informe.

Hemos visto que el primer requisito para la procedencia de unas intervenciones telefónicas lo marca el principio de proporcionalidad, que exige que lo que se está investigando sea un delito grave. El Código Penal, en sus artículos 13 y 33, establece que es delito grave aquel que se castiga con una pena superior a cinco años de prisión. En cambio, el delito que pretendía investigar la Guardia Civil con las escuchas es un delito de dopaje deportivo castigado, según el artículo 361 bis del Código Penal, con penas que varían entre seis meses y dos años de cárcel. Por tanto, es evidente que el delito de dopaje no es un delito grave. Y es que la gravedad de unos hechos no la determina su repercusión mediática, sino la pena que le corresponde. Por tanto, la primera conclusión que sacamos es que el Juez no debió autorizar esas escuchas porque el delito de dopaje no es un delito grave.

El segundo de los requisitos es la existencia de indicios objetivos, reales y contrastados, de la comisión de un delito concreto. Y es al analizar este requisito donde más sorprende, no ya la petición de la Guardia Civil, sino sobre todo el visto bueno del Fiscal y del Juez a la hora de autorizar esas escuchas. Por más que he repasado el informe de la Guardia Civil, no he encontrado ni un solo indicio de delito. Solo sospechas y apreciaciones, tan subjetivas como infantiles, de los agentes autores de la investigación.

En concreto, para pedir la intervención del teléfono del entrenador Manuel Pascua, los indicios que aporta la Guardia Civil son los siguientes (les prometo que no miento): primer indicio “objetivo”, que según wikipedia hace 35 años Pascua entrenaba a Eufemiano Fuentes (campeón de España de 400 metros en 1976 –treinta años antes de verse implicado, como médico, en la Operación Puerto-); segundo indicio, que desde 2008 es entrenador de Reyes Estévez, a quien según http://www.20minutos.es acusó sin pruebas el ciclista Manzano de haberse dopado en 2006 (esto es, antes de entrenarse con Pascua); tercer indicio, haber entrenado a Fabianne Dos Santos, atleta que dio un positivo en 2001 pero que acabó demostrando su inocencia (un caso parecido al reciente de Alberto Contador); cuarto indicio, una entrevista a Pascua ¡del año 1988!, en la que el entrenador hace una manifestación ambigua sobre las ayudas biológicas a los deportistas de alta competición; quinto indicio, un foro de atletismo en Internet de 2006 en el que un par de usuarios anónimos elucubran sin pruebas sobre la posibilidad de que Pascua hubiese dopado a alguno de sus atletas, cuyo nombre ni siquiera se menciona; sexto indicio, haber enviado en 2005 un SMS a un imputado en la Operación Mamut; y séptimo, que el teléfono de Pascua aparece en la agenda telefónica de Eufemiano Fuentes. Y punto. De hecho, la Guardia Civil reconoce en su informe haber realizado seguimientos a Pascua durante cuatro meses sin ningún resultado relevante. Pues bien, estos son los siete datos con los que la Guardia Civil solicitó, la Fiscal apoyó, y el Juez Torres autorizó, la invasión del derecho a la intimidad de Manuel Pascua mediante la intervención de sus comunicaciones telefónicas.

Lo mismo ocurre con los demás imputados. A Marta Domínguez y a su entrenador César Pérez, por ejemplo, se les pinchó el teléfono por los siguientes “indicios”: que a César Pérez le entrenó Manuel Pascua hace años; que Marta Domínguez dejó a su entrenador de toda la vida –Mariano Díez- para ser entrenada por César Pérez; que en abril de 2010 Marta fue hospitalizada por una infección; la aparición de la palabra “URCO” en una bolsa de sangre de la Operación Puerto; y el resultado de un seguimiento en el que, en una ocasión, César Pérez entrega, no se sabe si a Marta o a su hermana, una bolsa cuyo contenido se desconoce.    

No hace falta ser jurista para darse cuenta de que estamos ante lo que el Tribunal Supremo llama meras sospechas y conjeturas subjetivas, carentes de apoyo fáctico, del todo insuficientes para acordar unas escuchas telefónicas. Podemos dividir esos “indicios” en dos grupos: un primer grupo se refiere a hechos tan lejanos en el tiempo (operación Mamut de 2005, operación Puerto de 2006…) que de ellos no puede inferirse de manera objetiva que se esté cometiendo un delito en el año 2010; y un segundo grupo estaría constituido por aquellos que solo desde un punto de vista irracional podrían considerarse indicios de delito (por ejemplo, que en un foro de internet dos anónimos hagan vagas acusaciones sin contrastar, o que una atleta cambie de entrenador).

Por tanto, es evidente que tampoco se cumple aquí el segundo de los requisitos necesarios para acordar las escuchas: no existen indicios objetivos, basados en hechos reales y contrastables, de la existencia de un delito.

En cuanto al tercer requisito mencionado, el principio de subsidiariedad, es evidente que la Guardia Civil podía –y debía- haber utilizado otros medios no restrictivos de derechos para llevar a cabo su investigación antes de acudir a las escuchas telefónicas: ¿por qué no interrogó, previamente, al anterior entrenador de Marta Domínguez? ¿Por qué no interrogó a ningún atleta? ¿Por qué no comprobó el resultado de los numerosos controles antidoping superados con éxito por los atletas de Manuel Pascua en los últimos años?

El resultado de esto no puede ser otro que la declaración de nulidad de las escuchas telefónicas. Y esto traerá graves consecuencias para este procedimiento, porque el resto de pruebas (registros domiciliarios, declaraciones de imputados y testigos, etc.) proceden todas de aquellas escuchas, lo que en aplicación del llamado “principio del fruto del árbol envenenado” deberá suponer la nulidad del procedimiento completo.

La defensa del Estado de Derecho merece, sin duda, la declaración de nulidad de la Operación Galgo, una declaración de nulidad que a buen seguro servirá como lección a la Guardia Civil para que, la próxima vez que quiera investigar un delito, lo haga conforme a las reglas del juego. Sin atajos.

© José María de Pablo Hermida, 2011.