Una lectura penal de los hechos del #9N. Por qué duda la Fiscalía.

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En Derecho nada es blanco ni negro. Toda norma admite variadas interpretaciones y reinterpretaciones. Y la calificación jurídica de cada hecho presuntamente delictivo consiente siempre una rica escala de grises. Por eso, nada debería sorprendernos que, cuando se reúnen once juristas –en este caso fiscales- para decidir si se debe interponer una querella contra Artur Mas por los hechos del #9N, no se pongan de acuerdo entre ellos.

No niego que en la postura de alguno/s de estos fiscales pueda haber influido una motivación política. Tanto en un lado como en el otro. Pero quiero explicar en este post que, incluso abstrayéndonos de todo interés político, si observamos los hechos desde un punto de vista exclusivamente jurídico, la cuestión no está tan clara. A continuación trataré de analizar muy brevemente los problemas técnicos que, en mi opinión, pueden estar retrasando la decisión de la Fiscalía, cuya función no es la defensa –recordemos- de los intereses del Gobierno, sino la tutela de la legalidad. Vamos allá:

Delito de desobediencia.

El artículo 410 del Código Penal, castiga a “las autoridades o funcionarios públicos que se negaren abiertamente a dar el debido cumplimiento a resoluciones judiciales (…)”.

En este caso, nadie niega que el Gobierno de la Generalitat ha desobedecido al Tribunal Constitucional al negarse a dar cumplimiento a la resolución que acordaba la suspensión de la consulta. Pero como ya expliqué otras veces en este blog, la jurisprudencia tiene establecido que el mero incumplimiento de una resolución judicial no siempre supone la comisión de un delito de desobediencia.

El delito de desobediencia tiene dos elementos:

 a) Primero, la constancia de la recepción de la orden judicial que sea por el destinatario que la debe cumplir. En palabras del Tribunal Supremo: “la base y requisito indispensable y esencial para que pueda ser cometido el delito de desobediencia radica en la existencia de una orden o mandato directo, expreso y terminante dictado por la Autoridad o sus agentes en el ejercicio de sus funciones, que sea conocido real y positivamente por quien tiene la obligación de acatarlo y no lo hace“.

b) En segundo lugar, tiene que existir una oposición voluntaria al cumplimiento de la orden o mandato que suponga un ánimo por parte del autor de menospreciar el principio de autoridad representado por quien emite o transmite la orden.

Este último requisito se traduce en la necesidad de una negativa abierta y directa al cumplimiento de la resolución judicial. Y aquí está la clave. No sirve cualquier desobediencia para imputar un delito. Es necesaria una desobediencia abierta y directa. Y la jurisprudencia, habitualmente, viene identificando desobediencia abierta y directa con aquella que ha sido precedida de un requerimiento judicial específico, recibido por el denunciado, que le conminara a la realización de una conducta concreta.

El Gobierno Central, consciente de esta doctrina y bien asesorado, solicitó al Tribunal Constitucional que no se limitase a suspender la consulta, y añadiese un apercibimiento a las autoridades catalanas sobre las consecuencias penales de no acatar la resolución. Pero el TC no realizó el apercibimiento. Y ese es el problema.

La cuestión estará en discernir si la mera publicación de la suspensión cautelar de la consulta en un Boletín Oficial puede considerarse un requerimiento específico de cumplimiento, suficiente para considerar que la desobediencia es “abierta y directa”. Más aún teniendo en cuenta que la Generalitat –bien asesorada también- tuvo la picardía de pedir una aclaración al TC –sabiendo que el TC tardaría, como en él es habitual, varios meses en contestar- sobre el alcance de la suspensión.

Por tanto, indicios de delito hay, pero no son definitivos. La Fiscalía argumentará en su querella que la publicación en un Boletín Oficial es suficiente requerimiento para entender cometido el delito, a lo que la defensa de Mas contestará que la desobediencia no fue “directa y abierta”, primero, porque no hubo requerimiento personal, y segundo, porque había una petición de aclaración pendiente de respuesta. En esa cuestión se centrará el debate. Y el TC, que no apercibió de delito a la Generalitat, y que tampoco contestó a la posterior petición de aclaración, habrá sido, curiosamente, el mejor aliado de la estrategia de defensa del díscolo presidente catalán.

Más difícil veo la imputación de los otros dos delitos de los que se viene hablando: prevaricación y malversación.

Delito de prevaricación.

El artículo 404 del Código Penal castiga como reo de prevaricación a la autoridad que “a sabiendas de su injusticiadictare una resolución arbitraria” (artículo 404 del Código Penal).

Pues bien, la pregunta es: ¿qué resolución ha dictado Artur Mas para la celebración de la consulta? Ninguna. Se firmó un Decreto, es cierto, de convocatoria de referéndum. Pero fue suspendido por el TC, y es entonces cuando se puso en marcha este segundo modelo de consulta. Y para esta segunda consulta no se ha dictado resolución administrativa ninguna, por lo que veo complicado hablar de prevaricación.

Malversación impropia.

El otro delito planteado es la malversación impropia. El artículo 433 del Código Penal castiga a “la autoridad o funcionario público que destinara a usos ajenos a la función pública los caudales o efectos puestos a su cargo por razón de sus funciones”. Se le llama malversación impropia para diferenciarlo de la malversación propia de fondos públicos del art. 432, que se refiere a la sustracción de los fondos con ánimo de lucro (el llamado “animus res sibi habendi”). Es decir, el art. 432 (malversación propia) se refiere a la acción de sustraer, mientras que en el art. 433 CP (malversación impropia) habla de usar.

Ahora bien, ¿constituye malversación impropia el uso al que destinó la Generalitat los colegios electorales el #9N? ¿Y los gastos en la fabricación de urnas, impresión de papeletas, etc?

Aquí es importante tener en cuenta que para que se cometa este delito es imprescindible haber destinado esos fondos o efectos públicos a un uso privado, porque la acción de destinar fondos o efectos públicos a un uso público distinto de aquel para el que estaban presupuestados, pero público al fin y al cabo, hace tiempo que dejó de ser delito y está despenalizado en el actual Código Penal: sería una mera irregularidad administrativa.

Por tanto, lo decisivo aquí será si el uso que ha dado la Generalitat a esos fondos (dinero para imprimir papeletas, urnas, etc) o a esos efectos (los colegios electorales, por ejemplo), se considera un uso público o privado. ¿La consulta ilegal celebrada el #9N era pública o privada? Porque si era pública estaremos ante un uso inadecuado de esos fondos y efectos, pero solo si se considera la consulta ilegal como un acto privado podremos hablar de malversación impropia tal y como la entiende el Tribunal Supremo.

Como se ve, estamos de nuevo ante una bonita discusión jurídica.

En Derecho, nada suele ser blanco ni negro. Y la prueba es que usted, posiblemente, no estará de acuerdo con todo o parte de lo escrito en este post. Para eso están los comentarios.

© José María de Pablo Hermida, 2014.
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Aborto, Constitución, y tratados internacionales

Ayer publiqué en El Mundo un artículo jurídico sobre la retirada por el Gobierno del Anteproyecto de Ley de protección del concebido. Me lo han recortado bastante -los problemas de espacio y esas cosas- pero creo que se entiende lo que quiero decir. Puede leerse en la web de El Mundo – Orbyt pinchando en este enlace.

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© José María de Pablo Hermida, 2014.
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Cuando las barbas de Atutxa veas cortar, pon las de Artur a remojar

artur masEl Tribunal Constitucional ha admitido a trámite los dos recursos del Gobierno contra la Ley de Consultas catalana y contra el Decreto de convocatoria de referéndum independentista para el próximo 9 de noviembre.

la primera consecuencia jurídica de la admisión a trámite de estos recursos es la automática suspensión de la efectividad, tanto de la Ley de Consultas como del Decreto de convocatoria, tal y como establece el artículo 161.2. de la Constitución: “el Gobierno podrá impugnar ante el Tribunal Constitucional las disposiciones y resoluciones adoptadas por los órganos de las Comunidades Autónomas. La impugnación producirá la suspensión de la disposición o resolución recurrida (…)”. Esto significa que si el Constitucional no resuelve el recurso antes del próximo 9 de noviembre, el referéndum no podrá celebrarse.

De todos modos, es lógico pensar que el Tribunal, para evitar suspicacias, resolverá el recurso antes de ese día. Y si es coherente con su propia jurisprudencia, no tendrá otro remedio que declarar su inconstitucionalidad y anular la convocatoria: recordemos que cuando el pasado 23 de enero de 2013 el Parlament de Cataluña aprobó una declaración soberanista (ver noticia), que también fue recurrida por el Gobierno central, el Tribunal Constitucional dictó por unanimidad su Sentencia 42/2014, de 25 de marzo, que anulaba aquella declaración porque “una comunidad autónoma no puede unilateralmente convocar un referéndum de autodeterminación para decidir sobre su integración en España”, pues -argumentaba el Constitucional- la soberanía nacional recae en el conjunto del pueblo español (no en una parte) y porque, además, ese referéndum atentaría contra el principio constitucional que proclama la indisoluble unidad de España.

Delito de desobediencia. El precedente del “Caso Atutxa”.

Una vez suspendida (y en un futuro inmediato, anulada) la convocatoria de referéndum, el gobierno catalán tendrá dos opciones: olvidarse de la consulta, o ignorar al Tribunal Constitucional y celebrarla.

¿Y qué ocurre si el Presidente de la Generalitat ignora lo resuelto por el Constitucional? Artur Mas tiene, en este caso, un espejo donde mirarse: el “Caso Atutxa”. Refresquemos la memoria:

Como recordarán, la Sentencia de 27 de marzo de 2003 de la Sala Especial del Tribunal Supremo decretó la ilegalización del partido Batasuna tras acreditarse su relación con la banda terrorista ETA. En ejecución de esa sentencia, el mismo Tribunal requirió al entonces Presidente del Parlamento Vasco, Juan María Atutxa, para que disolviera el Grupo Parlamentario Sozialista Abertzaleak (una de las marcas blancas de Batasuna). Como quiera que Atutxa contestó a los requerimientos del TS negándose con diversas excusas a disolver aquel grupo parlamentario, el presidente del Parlamento Vasco y otros miembros de la Mesa fueron juzgados y condenados por Sentencia 54/2008 del propio Tribunal Supremo, como autores de un delito de desobediencia del artículo 410 del Código Penal, que establece que “las autoridades o funcionarios públicos que se negaren abiertamente a dar el debido cumplimiento a resoluciones judiciales (…) incurrirán en la pena de multa de tres a doce meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de seis meses a dos años”.

Pero, ¿hasta qué punto es trasladable este precedente a lo que ahora decida Artur Mas?

Como ya expliqué en otro post anterior, no todo incumplimiento de una resolución judicial constituye delito de desobediencia. Para que haya delito es necesaria una negativa abierta y directa a su cumplimiento.

En el Caso Atutxa, el Tribunal Supremo entendió que existió una negativa abierta y directa a cumplir la resolución judicial porque el Presidente del Parlamento Vasco había recibido hasta tres requerimientos para ejecutar la sentencia, uno de ellos “con expreso apercibimiento tanto a esa Presidencia como a los miembros de la Mesa del Parlamento Vasco (…) de procederse por el delito de desobediencia a los mandatos judiciales si no se lleva a efecto la disolución acordada de dicho Grupo Parlamentario en el indicado Plazo”, y Atutxa no atendió ninguno de los tres requerimientos.

Aplicando lo anterior al referéndum catalán, mi criterio es que no bastará con la sola declaración de inconstitucionalidad del referéndum para que su mero incumplimiento por el Presidente de la Generalitat sea constitutivo de un delito de desobediencia. Será necesario que el Tribunal Constitucional, además de declarar la inconstitucionalidad, requiera expresamente a Artur Mas para que cumpla la sentencia y se abstenga de organizar la consulta.

Una vez requerido personalmente por el órgano constitucional, si Artur Mas siguiese adelante con la organización de la consulta, podría enfrentarse a un procedimiento penal por desobediencia y, como ya le ocurrió a Atutxa, ser inhabilitado para cualquier tipo de empleo o cargo público por un tiempo de seis meses a dos años, lo que le impedirá, por ejemplo, ser Presidente de la Generalitat durante el periodo de la condena.

Un apunte sobre la prevaricación.

Por el contrario, y aunque muchos medios de comunicación vienen especulando con la posible imputación, también, de un delito de prevaricación, en este punto no estoy de acuerdo.

El delito de prevaricación castiga a la autoridad que “a sabiendas de su injusticiadictare una resolución arbitraria” (artículo 404 del Código Penal). Pero para la celebración de la consulta Artur Mas no precisa dictar ninguna nueva resolución arbitraria, una vez que el Decreto de convocatoria ya lo firmó el sábado pasado.

Es más, creo que este es el motivo por el que Artur Mas retrasó la publicación de la Ley de Consultas hasta el mismo sábado en que firmó el Decreto de Convocatoria: si se hubiera publicado le Ley de Consultas días antes de la firma del decreto, el Tribunal podría haber suspendido la efectividad de la ley en ese momento (previo recurso del gobierno central) y entonces la firma del decreto podría haber sido constitutivo de un delito de prevaricación, pues se trataría de un decreto que aplica una ley suspendida. Así que la Generalitat, inteligentemente, hizo coincidir en el mismo día la publicación de la ley y la firma del Decreto, para que diera tiempo a firmar el decreto antes de la suspensión de la ley.

Por tanto, mi criterio es que si la Generalitat siguiera adelante con la consulta, el delito que podría imputarse a Artur Mas sería el de desobediencia -como ocurrió en su día con Atutxa- pero no el de prevaricación.

© José María de Pablo Hermida, 2014.
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Si yo fuese Ministro de Justicia

ministerio de justicia Esta semana hemos asistido a un cambio en la cartera de Justicia. Nos deja Gallardón, que habría sido el mejor ministro de Justicia de la democracia si se hubiera limitado a cumplir lo que prometía el programa electoral de su partido, y que pasará a la historia como el peor por hacer justo lo contrario. Y viene Rafael Catalá, al que de momento otorgaremos el beneficio de la duda. Así que yo, desde mi condición de humilde jurista-bloguero, me voy a permitir dar algunos consejos al nuevo Ministro –consejos que no leerá, aunque si los leyese poco caso me haría-.

He aquí algunas pinceladas de mi programa en materia de Justicia. A ver que le parece:

1.- Reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Eliminaría el actual y politizado sistema de elección de vocales del Consejo General del Poder Judicial y volvería al sistema que idearon quienes redactaron el artículo 122 de la Constitución: de los veinte vocales, doce (y por tanto la mayoría) serían jueces elegidos en sufragio directo por los propios jueces (que no por las asociaciones judiciales). En cuanto a los ocho restantes (los juristas de reconocido prestigio), establecería un sistema para que el Consejo General de la Abogacía y el Consejo Fiscal intervengan en su elección. Por qué lo haría y cómo lo haría está explicado en estos dos posts: (primera parte y segunda parte)

2.- Derogación de la Ley de Tasas Judiciales. Derogaría inmediatamente la actual Ley de Tasas Judiciales, que se ha convertido en el principal enemigo del derecho a la tutela judicial efectiva. Un ejemplo: a día de hoy, si un Juez se equivoca en una sentencia y usted la recurre en apelación, deberá abonar una tasa de al menos 800 euros que no recuperará aunque gane la apelación.

3.- Nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal. La actual, de 1881, ha prestado ya suficientes servicios y puede descansar en paz. Salvo que a usted le parezca normal que para perseguir a un hacker informático que practica el phising, el pharming y el hacking, los jueces deban utilizar unos mecanismos legales ideados en el siglo XIX. El objetivo debe ser, sin reducir las garantías, acortar los plazos para que los procedimientos abreviados no duren diecisiete años (como el que les conté en este post) y los juicios rápidos sin conformidad no tarden cinco años en celebrarse. Y no: no le daría la instrucción a los fiscales.

Esta nueva Ley procesal incluiría, entre otras, las siguientes urgentes novedades:

  • Garantizar el derecho de defensa durante la detención. Por supuesto, la nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal deberá adaptarse a lo establecido en la Sentencia 199/2003 del Tribunal Constitucional, y la Directiva 2013/48/UE del Parlamento Europeo, de modo que el abogado defensor pueda acceder al contenido del atestado policial y entrevistarse reservadamente con el detenido antes de la toma de declaración en comisaría, para asesorarle sobre la conveniencia o no de prestar declaración y sobre el contenido de esta, como expliqué en este post.
  • Creación de la figura del “investigado” -o el nombre que se le quiera dar-, en lugar de la palabra “imputado”, cuyas connotaciones negativas son conocidas, y a quien la opinión pública suele confundir con culpable.
  • Prohibición de informar sobre el secreto de sumario. A día de hoy, el secreto de sumario implica que las partes conocen las actuaciones, no a través de su procurador, sino a través de la prensa. Tipificaría como delito la publicación de actuaciones que estén declaradas secretas.

4.- Las faltas, fuera del Código Penal. No puede ser que los jueces de instrucción dediquen dos días a la semana a celebrar juicios de faltas por auténticas tonterías, en lugar de instruir procedimientos por delitos serios. Y así, jueces encargados de instruir casos como el Madrid Arena o el accidente de Spanair, no pueden terminar sus investigaciones en un plazo razonable porque dos días a la semana los dedican a pasar juicios de faltas sobre insultos entre vecinos, con una multa de 20 euros en juego, y que irremediablemente terminarán en absolución por existencia de versiones contrapuestas a pesar del esfuerzo de ambos vecinos en llevar testigos falsos. Convirtamos las faltas en infracciones administrativas –como las sanciones de tráfico-; y si está en juego una responsabilidad civil a favor de un perjudicado, que la reclame en la vía civil. Y que el instructor pueda dedicar los cinco días de la semana a instruir.

5.- Reducir las competencias de la Audiencia Nacional (penal) a lo imprescindible. Y lo imprescindible es terrorismo, extradiciones, y delitos cometidos en el extranjero. Y punto. La Audiencia Nacional es un órgano con una jurisprudencia y unos criterios que habitualmente se separan de la jurisprudencia y criterios comunes en el conjunto de la jurisdicción penal. El hecho de que los recursos –salvo los de casación- no salgan de la propia Audiencia Nacional contribuye a esta anomalía. Todos los delitos económicos que se juzgan en la Audiencia Nacional pueden instruirse sin problema alguno en las Audiencias Provinciales. El principio de ubicuidad adoptado por el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2005 soluciona el problema de la competencia territorial en los delitos cometidos en distintos puntos de la geografía nacional.

6.- Reforma de ciertos artículos de la Ley de Enjuiciamiento Civil que se han demostrado nocivos para el procedimiento. Por ejemplo, habría que suprimir los casos en los que el Secretario Judicial dicta resoluciones contra las que solo cabe recurso ante el propio Secretario, ni siquiera ante el Juez.

7.- Más juzgados, más jueces y más medios. Este punto es una obviedad, aunque supongo que si me nombran Ministro de Justicia me tocaría pelear duramente con Montoro para aplicarlo.

8.- Derogar la ley de plazos. Ya expliqué en este post que la ley del aborto vigente en España vulnera la doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencia 53/85) y la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad. Habría que dejarse de eufemismos y proteger al más débil, que es el concebido no nacido, cuyo derecho a la vida es un bien jurídico digno de protección. Aquí sería necesaria la colaboración de otros ministerios, pues la tipificación del delito de aborto deberá ir acompañada de medidas de protección y apoyo a la mujer embarazada y a la familia, y de un sistema que facilite la entrega en adopción de los hijos no deseados. No creo que exista en España nadie que esté dispuesto a acabar con la vida de su hijo si sabe que existe la alternativa de la entrega en adopción. Se trata de salvar vidas.

Obviamente, esta lista es incompleta. Aquí he puesto las medidas que se me han ocurrido ahora a vuelapluma. A usted seguro que se le ocurren muchas más. Y que no está de acuerdo con alguna de las que propongo. Pues adelante: para eso están los comentarios.

© José María de Pablo Hermida, 2014.
 
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Caso Real Murcia: ¿Comete delito la LFP si desobedece al Juez?

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 actualización: horas después de publicado este post, el Juzgado de lo Mercantil ha estimado parcialmente la oposición de la LFP a la medida cautelar (ver el auto) dejándola sin efecto, por tanto, el Real Murcia desciende a 2ª B y ya no es posible que la LFP incurra en delito de desobediencia.

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La polémica suscitada por el descenso administrativo del Real Murcia CF SAD a Segunda División B, la resolución judicial que anula cautelarmente ese descenso y ordena su readmisión en 2ª A, y el anuncio del presidente de la Liga, Javier Tebas, de incumplir el auto del Juez, ha suscitado gran polémica estos días en las redes sociales.

Como este blog trata de derecho penal, no voy a abordar aquí si el descenso administrativo del Real Murcia es procedente, ni tampoco si la resolución del Juzgado de lo Mercantil que ordena la readmisión cautelar del club pimentonero en la división de plata del fútbol español es ajustada a Derecho (aspectos más propios del derecho deportivo para los que recomiendo leer los artículos que viene publicando el portal Iusport sobre este conflicto).

El objeto de este post es otro: analizar si la decisión de la Liga de Fútbol Profesional de mantener el descenso del Murcia, contradiciendo lo ordenado por el Juez, puede ser considerado delito.

Los hechos.

A principios de este mes de agosto, la Liga de Fútbol Profesional acordó sancionar al Real Murcia con su descenso administrativo a Segunda División B (ver aquí el comunicado de la LFP), por incumplimiento de los ratios económico financieros exigidos a los clubes de fútbol. En su lugar, se acordó el ascenso del Mirandés a esa categoría.

El Real Murcia recurrió la resolución ante la justicia ordinaria, y solicitó al Juez la adopción de medidas cautelares.

La demanda fue turnada al Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid, que estimó la solicitud de medidas cautelares y dictó un Auto por el que suspendía el acuerdo de la LFP y acordaba, entre otras cosas, “ordenar la inmediata inscripción y afiliación del Real Murcia CF SAD en la Liga Nacional de Fútbol Profesional en la temporada deportiva 2014/2015” y “suspender la resolución (…) por la cual se impone al Real Murcia CF SAD el descenso de categoría” (ver el auto del Juez).

Pero esta semana, la Liga ha anunciado su decisión de mantener al Murcia en 2ª B porque el Auto del Juzgado Mercantil es “de imposible cumplimiento” (ver aquí).

Qué es una medida cautelar.

Lo primero que debemos aclarar es que el Juzgado de lo Mercantil no ha dictado ninguna Sentencia. Por tanto, aún no ha dado la razón a ninguna de las partes en conflicto. Para que se dicte sentencia, primero deberá tramitarse un procedimiento con todos sus trámites (contestación a la demanda, audiencia previa, juicio…).

Lo que ha acordado el Juez es una medida cautelar, es decir, una resolución que no prejuzga el resultado final del litigio, pero garantiza que una posible sentencia estimatoria futura pueda tener efectividad. Es evidente que si en este procedimiento judicial no se dicta una sentencia hasta, pongamos, dentro de un año (si nos atenemos a la velocidad de este tipo de procedimientos lo normal es que la sentencia se demore más aún) y esa sentencia da la razón al Murcia, sería imposible cumplirla, pues la temporada 2014/2015 en 2ª División A habrá concluido sin la participación de ese club.

El delito de desobediencia.

Otra aclaración: por mucho que la prensa deportiva –y no solo la deportiva- se haya empeñado en pronosticar la posible imputación del presidente de la Liga, Javier Tebas, por un delito de “desacato“, esto es imposible porque el delito de desacato no existe en nuestro Código Penal. De lo que podríamos hablar, en todo caso, es de un posible delito de desobediencia.

Ahora bien, ¿incumplir una resolución judicial es un delito?

Dice el artículo 556 del Código Penal que los que desobedecieren gravemente a la autoridad (incluida la judicial) en el ejercicio de sus funciones, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a un año.

La jurisprudencia, cuando ha interpretado este artículo, ha considerado siempre que el mero incumplimiento de una resolución judicial no siempre es delito, pues el remedio jurídico que el ordenamiento prevé para este tipo de incumplimientos no es la respuesta penal, sino la ejecución forzosa.

Es decir, lo previsto en caso de incumplimiento voluntario y por las buenas de una resolución, es que el Juez acuerde su ejecución forzosa: por eso cuando a usted le ponen una multa y no la paga, no le imputan por desobediencia, sino que le embargan la cuenta corriente.

El delito de desobediencia tiene dos elementos:

a) En primer lugar, es necesaria la constancia de la recepción de la orden judicial que sea por el destinatario que la debe cumplir. Así lo explica el Tribunal Supremo: “la base y requisito indispensable y esencial para que pueda ser cometido el delito de desobediencia radica en la existencia de una orden o mandato directo, expreso y terminante dictado por la Autoridad o sus agentes en el ejercicio de sus funciones, que sea conocido real y positivamente por quien tiene la obligación de acatarlo y no lo hace“.

b) En segundo lugar, tiene que existir una oposición voluntaria al cumplimiento de la orden o mandato que suponga un ánimo por parte del autor de menospreciar el principio de autoridad representado por quien emite o transmite la orden.

A partir de estos dos elementos, la jurisprudencia viene interpretando que no puede considerarse punible, ni como delito ni como falta, el mero incumplimiento de una sentencia, cuando no conste que se haya seguido el procedimiento previsto para la ejecución forzosa de las obligaciones de hacer o de no hacer, o de que haya precedido un requerimiento judicial específico, recibido por el denunciado, que le conminara a la realización de una conducta concreta.

Por tanto, entiendo que el mero incumplimiento de la medida cautelar no sería suficiente para imputar a los responsables de la Liga Profesional por desobediencia.

Para que este asunto desemboque en la vía penal, sería necesario que el Real Murcia solicite al juez por escrito que se requiera personalmente a la Liga el cumplimiento de la medida cautelar, con apercibimiento de delito de desobediencia, y que el Juez lleve a cabo ese requerimiento (no basta con la notificación del auto de medidas cautelares: hace falta un requerimiento específico de cumplimiento, en el que además se debería apercibir a la LFP de las consecuencias penales del incumplimiento). En ese caso, si la LFP persiste en su negativa, podríamos empezar a hablar de un posible delito de desobediencia.

El “imposible cumplimiento”.

Evidentemente, tampoco podríamos hablar de un delito de desobediencia si la resolución que se incumple fuera de “imposible cumplimiento”, que es lo que viene alegando la LFP.

No obstante, pienso que esta alegación es infundada. El Auto de medidas cautelares se notificó a la Liga con tiempo suficiente para cumplirlo antes del comienzo de la competición. Aunque la RFEF haya impuesto la cifra de 22 equipos en segunda división, es tan sencillo como anular el ascenso del Mirandés (que se deriva, precisamente, del descenso administrativo que anula la medida cautelar), indemnizándole si es preciso.

(actualización) El Juzgado de lo Mercantil estima la oposición de la LFP.

Después de publicar este post, el Juzgado de lo Mercantil ha estimado la oposición de la LFP a la medida cautelar, que ha quedado sin efecto (ver noticia). Por tanto, la LFP tiene ya vía libre para descender al Real Murcia a 2ª B sin riesgo de incurrir en delito de desobediencia.

Por cierto, que el Fundamento Jurídico Sexto de este nuevo Auto (ver Auto completo) reproduce los mismos argumentos que apunté en este post. Reproduzco a continuación el pantallazo de ese Fundamento Jurídico:

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© José María de Pablo Hermida, 2014.
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