Aborto, Constitución, y tratados internacionales

Ayer publiqué en El Mundo un artículo jurídico sobre la retirada por el Gobierno del Anteproyecto de Ley de protección del concebido. Me lo han recortado bastante -los problemas de espacio y esas cosas- pero creo que se entiende lo que quiero decir. Puede leerse en la web de El Mundo – Orbyt pinchando en este enlace.

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© José María de Pablo Hermida, 2014.
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Cuando las barbas de Atutxa veas cortar, pon las de Artur a remojar

artur masEl Tribunal Constitucional ha admitido a trámite los dos recursos del Gobierno contra la Ley de Consultas catalana y contra el Decreto de convocatoria de referéndum independentista para el próximo 9 de noviembre.

la primera consecuencia jurídica de la admisión a trámite de estos recursos es la automática suspensión de la efectividad, tanto de la Ley de Consultas como del Decreto de convocatoria, tal y como establece el artículo 161.2. de la Constitución: “el Gobierno podrá impugnar ante el Tribunal Constitucional las disposiciones y resoluciones adoptadas por los órganos de las Comunidades Autónomas. La impugnación producirá la suspensión de la disposición o resolución recurrida (…)”. Esto significa que si el Constitucional no resuelve el recurso antes del próximo 9 de noviembre, el referéndum no podrá celebrarse.

De todos modos, es lógico pensar que el Tribunal, para evitar suspicacias, resolverá el recurso antes de ese día. Y si es coherente con su propia jurisprudencia, no tendrá otro remedio que declarar su inconstitucionalidad y anular la convocatoria: recordemos que cuando el pasado 23 de enero de 2013 el Parlament de Cataluña aprobó una declaración soberanista (ver noticia), que también fue recurrida por el Gobierno central, el Tribunal Constitucional dictó por unanimidad su Sentencia 42/2014, de 25 de marzo, que anulaba aquella declaración porque “una comunidad autónoma no puede unilateralmente convocar un referéndum de autodeterminación para decidir sobre su integración en España”, pues -argumentaba el Constitucional- la soberanía nacional recae en el conjunto del pueblo español (no en una parte) y porque, además, ese referéndum atentaría contra el principio constitucional que proclama la indisoluble unidad de España.

Delito de desobediencia. El precedente del “Caso Atutxa”.

Una vez suspendida (y en un futuro inmediato, anulada) la convocatoria de referéndum, el gobierno catalán tendrá dos opciones: olvidarse de la consulta, o ignorar al Tribunal Constitucional y celebrarla.

¿Y qué ocurre si el Presidente de la Generalitat ignora lo resuelto por el Constitucional? Artur Mas tiene, en este caso, un espejo donde mirarse: el “Caso Atutxa”. Refresquemos la memoria:

Como recordarán, la Sentencia de 27 de marzo de 2003 de la Sala Especial del Tribunal Supremo decretó la ilegalización del partido Batasuna tras acreditarse su relación con la banda terrorista ETA. En ejecución de esa sentencia, el mismo Tribunal requirió al entonces Presidente del Parlamento Vasco, Juan María Atutxa, para que disolviera el Grupo Parlamentario Sozialista Abertzaleak (una de las marcas blancas de Batasuna). Como quiera que Atutxa contestó a los requerimientos del TS negándose con diversas excusas a disolver aquel grupo parlamentario, el presidente del Parlamento Vasco y otros miembros de la Mesa fueron juzgados y condenados por Sentencia 54/2008 del propio Tribunal Supremo, como autores de un delito de desobediencia del artículo 410 del Código Penal, que establece que “las autoridades o funcionarios públicos que se negaren abiertamente a dar el debido cumplimiento a resoluciones judiciales (…) incurrirán en la pena de multa de tres a doce meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de seis meses a dos años”.

Pero, ¿hasta qué punto es trasladable este precedente a lo que ahora decida Artur Mas?

Como ya expliqué en otro post anterior, no todo incumplimiento de una resolución judicial constituye delito de desobediencia. Para que haya delito es necesaria una negativa abierta y directa a su cumplimiento.

En el Caso Atutxa, el Tribunal Supremo entendió que existió una negativa abierta y directa a cumplir la resolución judicial porque el Presidente del Parlamento Vasco había recibido hasta tres requerimientos para ejecutar la sentencia, uno de ellos “con expreso apercibimiento tanto a esa Presidencia como a los miembros de la Mesa del Parlamento Vasco (…) de procederse por el delito de desobediencia a los mandatos judiciales si no se lleva a efecto la disolución acordada de dicho Grupo Parlamentario en el indicado Plazo”, y Atutxa no atendió ninguno de los tres requerimientos.

Aplicando lo anterior al referéndum catalán, mi criterio es que no bastará con la sola declaración de inconstitucionalidad del referéndum para que su mero incumplimiento por el Presidente de la Generalitat sea constitutivo de un delito de desobediencia. Será necesario que el Tribunal Constitucional, además de declarar la inconstitucionalidad, requiera expresamente a Artur Mas para que cumpla la sentencia y se abstenga de organizar la consulta.

Una vez requerido personalmente por el órgano constitucional, si Artur Mas siguiese adelante con la organización de la consulta, podría enfrentarse a un procedimiento penal por desobediencia y, como ya le ocurrió a Atutxa, ser inhabilitado para cualquier tipo de empleo o cargo público por un tiempo de seis meses a dos años, lo que le impedirá, por ejemplo, ser Presidente de la Generalitat durante el periodo de la condena.

Un apunte sobre la prevaricación.

Por el contrario, y aunque muchos medios de comunicación vienen especulando con la posible imputación, también, de un delito de prevaricación, en este punto no estoy de acuerdo.

El delito de prevaricación castiga a la autoridad que “a sabiendas de su injusticiadictare una resolución arbitraria” (artículo 404 del Código Penal). Pero para la celebración de la consulta Artur Mas no precisa dictar ninguna nueva resolución arbitraria, una vez que el Decreto de convocatoria ya lo firmó el sábado pasado.

Es más, creo que este es el motivo por el que Artur Mas retrasó la publicación de la Ley de Consultas hasta el mismo sábado en que firmó el Decreto de Convocatoria: si se hubiera publicado le Ley de Consultas días antes de la firma del decreto, el Tribunal podría haber suspendido la efectividad de la ley en ese momento (previo recurso del gobierno central) y entonces la firma del decreto podría haber sido constitutivo de un delito de prevaricación, pues se trataría de un decreto que aplica una ley suspendida. Así que la Generalitat, inteligentemente, hizo coincidir en el mismo día la publicación de la ley y la firma del Decreto, para que diera tiempo a firmar el decreto antes de la suspensión de la ley.

Por tanto, mi criterio es que si la Generalitat siguiera adelante con la consulta, el delito que podría imputarse a Artur Mas sería el de desobediencia -como ocurrió en su día con Atutxa- pero no el de prevaricación.

© José María de Pablo Hermida, 2014.
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Si yo fuese Ministro de Justicia

ministerio de justicia Esta semana hemos asistido a un cambio en la cartera de Justicia. Nos deja Gallardón, que habría sido el mejor ministro de Justicia de la democracia si se hubiera limitado a cumplir lo que prometía el programa electoral de su partido, y que pasará a la historia como el peor por hacer justo lo contrario. Y viene Rafael Catalá, al que de momento otorgaremos el beneficio de la duda. Así que yo, desde mi condición de humilde jurista-bloguero, me voy a permitir dar algunos consejos al nuevo Ministro –consejos que no leerá, aunque si los leyese poco caso me haría-.

He aquí algunas pinceladas de mi programa en materia de Justicia. A ver que le parece:

1.- Reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Eliminaría el actual y politizado sistema de elección de vocales del Consejo General del Poder Judicial y volvería al sistema que idearon quienes redactaron el artículo 122 de la Constitución: de los veinte vocales, doce (y por tanto la mayoría) serían jueces elegidos en sufragio directo por los propios jueces (que no por las asociaciones judiciales). En cuanto a los ocho restantes (los juristas de reconocido prestigio), establecería un sistema para que el Consejo General de la Abogacía y el Consejo Fiscal intervengan en su elección. Por qué lo haría y cómo lo haría está explicado en estos dos posts: (primera parte y segunda parte)

2.- Derogación de la Ley de Tasas Judiciales. Derogaría inmediatamente la actual Ley de Tasas Judiciales, que se ha convertido en el principal enemigo del derecho a la tutela judicial efectiva. Un ejemplo: a día de hoy, si un Juez se equivoca en una sentencia y usted la recurre en apelación, deberá abonar una tasa de al menos 800 euros que no recuperará aunque gane la apelación.

3.- Nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal. La actual, de 1881, ha prestado ya suficientes servicios y puede descansar en paz. Salvo que a usted le parezca normal que para perseguir a un hacker informático que practica el phising, el pharming y el hacking, los jueces deban utilizar unos mecanismos legales ideados en el siglo XIX. El objetivo debe ser, sin reducir las garantías, acortar los plazos para que los procedimientos abreviados no duren diecisiete años (como el que les conté en este post) y los juicios rápidos sin conformidad no tarden cinco años en celebrarse. Y no: no le daría la instrucción a los fiscales.

Esta nueva Ley procesal incluiría, entre otras, las siguientes urgentes novedades:

  • Garantizar el derecho de defensa durante la detención. Por supuesto, la nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal deberá adaptarse a lo establecido en la Sentencia 199/2003 del Tribunal Constitucional, y la Directiva 2013/48/UE del Parlamento Europeo, de modo que el abogado defensor pueda acceder al contenido del atestado policial y entrevistarse reservadamente con el detenido antes de la toma de declaración en comisaría, para asesorarle sobre la conveniencia o no de prestar declaración y sobre el contenido de esta, como expliqué en este post.
  • Creación de la figura del “investigado” -o el nombre que se le quiera dar-, en lugar de la palabra “imputado”, cuyas connotaciones negativas son conocidas, y a quien la opinión pública suele confundir con culpable.
  • Prohibición de informar sobre el secreto de sumario. A día de hoy, el secreto de sumario implica que las partes conocen las actuaciones, no a través de su procurador, sino a través de la prensa. Tipificaría como delito la publicación de actuaciones que estén declaradas secretas.

4.- Las faltas, fuera del Código Penal. No puede ser que los jueces de instrucción dediquen dos días a la semana a celebrar juicios de faltas por auténticas tonterías, en lugar de instruir procedimientos por delitos serios. Y así, jueces encargados de instruir casos como el Madrid Arena o el accidente de Spanair, no pueden terminar sus investigaciones en un plazo razonable porque dos días a la semana los dedican a pasar juicios de faltas sobre insultos entre vecinos, con una multa de 20 euros en juego, y que irremediablemente terminarán en absolución por existencia de versiones contrapuestas a pesar del esfuerzo de ambos vecinos en llevar testigos falsos. Convirtamos las faltas en infracciones administrativas –como las sanciones de tráfico-; y si está en juego una responsabilidad civil a favor de un perjudicado, que la reclame en la vía civil. Y que el instructor pueda dedicar los cinco días de la semana a instruir.

5.- Reducir las competencias de la Audiencia Nacional (penal) a lo imprescindible. Y lo imprescindible es terrorismo, extradiciones, y delitos cometidos en el extranjero. Y punto. La Audiencia Nacional es un órgano con una jurisprudencia y unos criterios que habitualmente se separan de la jurisprudencia y criterios comunes en el conjunto de la jurisdicción penal. El hecho de que los recursos –salvo los de casación- no salgan de la propia Audiencia Nacional contribuye a esta anomalía. Todos los delitos económicos que se juzgan en la Audiencia Nacional pueden instruirse sin problema alguno en las Audiencias Provinciales. El principio de ubicuidad adoptado por el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2005 soluciona el problema de la competencia territorial en los delitos cometidos en distintos puntos de la geografía nacional.

6.- Reforma de ciertos artículos de la Ley de Enjuiciamiento Civil que se han demostrado nocivos para el procedimiento. Por ejemplo, habría que suprimir los casos en los que el Secretario Judicial dicta resoluciones contra las que solo cabe recurso ante el propio Secretario, ni siquiera ante el Juez.

7.- Más juzgados, más jueces y más medios. Este punto es una obviedad, aunque supongo que si me nombran Ministro de Justicia me tocaría pelear duramente con Montoro para aplicarlo.

8.- Derogar la ley de plazos. Ya expliqué en este post que la ley del aborto vigente en España vulnera la doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencia 53/85) y la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad. Habría que dejarse de eufemismos y proteger al más débil, que es el concebido no nacido, cuyo derecho a la vida es un bien jurídico digno de protección. Aquí sería necesaria la colaboración de otros ministerios, pues la tipificación del delito de aborto deberá ir acompañada de medidas de protección y apoyo a la mujer embarazada y a la familia, y de un sistema que facilite la entrega en adopción de los hijos no deseados. No creo que exista en España nadie que esté dispuesto a acabar con la vida de su hijo si sabe que existe la alternativa de la entrega en adopción. Se trata de salvar vidas.

Obviamente, esta lista es incompleta. Aquí he puesto las medidas que se me han ocurrido ahora a vuelapluma. A usted seguro que se le ocurren muchas más. Y que no está de acuerdo con alguna de las que propongo. Pues adelante: para eso están los comentarios.

© José María de Pablo Hermida, 2014.
 
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Caso Real Murcia: ¿Comete delito la LFP si desobedece al Juez?

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 actualización: horas después de publicado este post, el Juzgado de lo Mercantil ha estimado parcialmente la oposición de la LFP a la medida cautelar (ver el auto) dejándola sin efecto, por tanto, el Real Murcia desciende a 2ª B y ya no es posible que la LFP incurra en delito de desobediencia.

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La polémica suscitada por el descenso administrativo del Real Murcia CF SAD a Segunda División B, la resolución judicial que anula cautelarmente ese descenso y ordena su readmisión en 2ª A, y el anuncio del presidente de la Liga, Javier Tebas, de incumplir el auto del Juez, ha suscitado gran polémica estos días en las redes sociales.

Como este blog trata de derecho penal, no voy a abordar aquí si el descenso administrativo del Real Murcia es procedente, ni tampoco si la resolución del Juzgado de lo Mercantil que ordena la readmisión cautelar del club pimentonero en la división de plata del fútbol español es ajustada a Derecho (aspectos más propios del derecho deportivo para los que recomiendo leer los artículos que viene publicando el portal Iusport sobre este conflicto).

El objeto de este post es otro: analizar si la decisión de la Liga de Fútbol Profesional de mantener el descenso del Murcia, contradiciendo lo ordenado por el Juez, puede ser considerado delito.

Los hechos.

A principios de este mes de agosto, la Liga de Fútbol Profesional acordó sancionar al Real Murcia con su descenso administrativo a Segunda División B (ver aquí el comunicado de la LFP), por incumplimiento de los ratios económico financieros exigidos a los clubes de fútbol. En su lugar, se acordó el ascenso del Mirandés a esa categoría.

El Real Murcia recurrió la resolución ante la justicia ordinaria, y solicitó al Juez la adopción de medidas cautelares.

La demanda fue turnada al Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid, que estimó la solicitud de medidas cautelares y dictó un Auto por el que suspendía el acuerdo de la LFP y acordaba, entre otras cosas, “ordenar la inmediata inscripción y afiliación del Real Murcia CF SAD en la Liga Nacional de Fútbol Profesional en la temporada deportiva 2014/2015” y “suspender la resolución (…) por la cual se impone al Real Murcia CF SAD el descenso de categoría” (ver el auto del Juez).

Pero esta semana, la Liga ha anunciado su decisión de mantener al Murcia en 2ª B porque el Auto del Juzgado Mercantil es “de imposible cumplimiento” (ver aquí).

Qué es una medida cautelar.

Lo primero que debemos aclarar es que el Juzgado de lo Mercantil no ha dictado ninguna Sentencia. Por tanto, aún no ha dado la razón a ninguna de las partes en conflicto. Para que se dicte sentencia, primero deberá tramitarse un procedimiento con todos sus trámites (contestación a la demanda, audiencia previa, juicio…).

Lo que ha acordado el Juez es una medida cautelar, es decir, una resolución que no prejuzga el resultado final del litigio, pero garantiza que una posible sentencia estimatoria futura pueda tener efectividad. Es evidente que si en este procedimiento judicial no se dicta una sentencia hasta, pongamos, dentro de un año (si nos atenemos a la velocidad de este tipo de procedimientos lo normal es que la sentencia se demore más aún) y esa sentencia da la razón al Murcia, sería imposible cumplirla, pues la temporada 2014/2015 en 2ª División A habrá concluido sin la participación de ese club.

El delito de desobediencia.

Otra aclaración: por mucho que la prensa deportiva –y no solo la deportiva- se haya empeñado en pronosticar la posible imputación del presidente de la Liga, Javier Tebas, por un delito de “desacato“, esto es imposible porque el delito de desacato no existe en nuestro Código Penal. De lo que podríamos hablar, en todo caso, es de un posible delito de desobediencia.

Ahora bien, ¿incumplir una resolución judicial es un delito?

Dice el artículo 556 del Código Penal que los que desobedecieren gravemente a la autoridad (incluida la judicial) en el ejercicio de sus funciones, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a un año.

La jurisprudencia, cuando ha interpretado este artículo, ha considerado siempre que el mero incumplimiento de una resolución judicial no siempre es delito, pues el remedio jurídico que el ordenamiento prevé para este tipo de incumplimientos no es la respuesta penal, sino la ejecución forzosa.

Es decir, lo previsto en caso de incumplimiento voluntario y por las buenas de una resolución, es que el Juez acuerde su ejecución forzosa: por eso cuando a usted le ponen una multa y no la paga, no le imputan por desobediencia, sino que le embargan la cuenta corriente.

El delito de desobediencia tiene dos elementos:

a) En primer lugar, es necesaria la constancia de la recepción de la orden judicial que sea por el destinatario que la debe cumplir. Así lo explica el Tribunal Supremo: “la base y requisito indispensable y esencial para que pueda ser cometido el delito de desobediencia radica en la existencia de una orden o mandato directo, expreso y terminante dictado por la Autoridad o sus agentes en el ejercicio de sus funciones, que sea conocido real y positivamente por quien tiene la obligación de acatarlo y no lo hace“.

b) En segundo lugar, tiene que existir una oposición voluntaria al cumplimiento de la orden o mandato que suponga un ánimo por parte del autor de menospreciar el principio de autoridad representado por quien emite o transmite la orden.

A partir de estos dos elementos, la jurisprudencia viene interpretando que no puede considerarse punible, ni como delito ni como falta, el mero incumplimiento de una sentencia, cuando no conste que se haya seguido el procedimiento previsto para la ejecución forzosa de las obligaciones de hacer o de no hacer, o de que haya precedido un requerimiento judicial específico, recibido por el denunciado, que le conminara a la realización de una conducta concreta.

Por tanto, entiendo que el mero incumplimiento de la medida cautelar no sería suficiente para imputar a los responsables de la Liga Profesional por desobediencia.

Para que este asunto desemboque en la vía penal, sería necesario que el Real Murcia solicite al juez por escrito que se requiera personalmente a la Liga el cumplimiento de la medida cautelar, con apercibimiento de delito de desobediencia, y que el Juez lleve a cabo ese requerimiento (no basta con la notificación del auto de medidas cautelares: hace falta un requerimiento específico de cumplimiento, en el que además se debería apercibir a la LFP de las consecuencias penales del incumplimiento). En ese caso, si la LFP persiste en su negativa, podríamos empezar a hablar de un posible delito de desobediencia.

El “imposible cumplimiento”.

Evidentemente, tampoco podríamos hablar de un delito de desobediencia si la resolución que se incumple fuera de “imposible cumplimiento”, que es lo que viene alegando la LFP.

No obstante, pienso que esta alegación es infundada. El Auto de medidas cautelares se notificó a la Liga con tiempo suficiente para cumplirlo antes del comienzo de la competición. Aunque la RFEF haya impuesto la cifra de 22 equipos en segunda división, es tan sencillo como anular el ascenso del Mirandés (que se deriva, precisamente, del descenso administrativo que anula la medida cautelar), indemnizándole si es preciso.

(actualización) El Juzgado de lo Mercantil estima la oposición de la LFP.

Después de publicar este post, el Juzgado de lo Mercantil ha estimado la oposición de la LFP a la medida cautelar, que ha quedado sin efecto (ver noticia). Por tanto, la LFP tiene ya vía libre para descender al Real Murcia a 2ª B sin riesgo de incurrir en delito de desobediencia.

Por cierto, que el Fundamento Jurídico Sexto de este nuevo Auto (ver Auto completo) reproduce los mismos argumentos que apunté en este post. Reproduzco a continuación el pantallazo de ese Fundamento Jurídico:

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© José María de Pablo Hermida, 2014.
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el horizonte penal de la Infanta Cristina

imagesHoy se ha hecho público el auto por el que el juez Castro declara concluida la instrucción del Caso Noos, y abre lo que llamamos fase intermedia o de preparación del juicio oral (ver el auto íntegro).

Casi todos los medios se han puesto de acuerdo para cometer el mismo error con titulares del tipo “El Juez sienta a la Infanta en el banquillo” (El Mundo) o “El Juez envía a juicio a Doña Cristina” (El País). No es así. Este auto no envía a juicio a nadie. Es solo un trámite más cuya trascendencia para el futuro judicial de la Infanta Cristina trataré de explicar a continuación.

Pero para llegar a juicio, la acusación contra la Infanta debe superar antes varios obstáculos.

El auto.

Lo que ha notificado hoy el juez a las partes (y a la prensa…) es lo que llamamos auto de transformación en Procedimiento Abreviado (el equivalente al auto de procesamiento de los sumarios). Significa que el juez instructor considera que no es necesario practicar nuevas diligencias de investigación y, por tanto, da por terminada la instrucción. Es el momento procesal en el que el juez acota contra qué personas, y por qué delitos, se podrá dirigir la acusación. Pero aquellos imputados a los que el Instructor incluye en su auto (como Urdangarín, doña Cristina o Torres) aún no están acusados, porque el que acusa no es el juez instructor (que se limita a investigar), sino las partes acusadoras (Fiscalía, acusación particular y acusación popular), que entrarán ahora en acción.

Una vez notificado este auto, las partes acusadoras tendrán un plazo de veinte días para emitir sus conclusiones provisionales, en las que podrán formular acusación si lo estiman conveniente. Y solo aquellos contra quienes las partes acusadoras formulen acusación cambiarán la condición de imputado por la de acusado y se sentarán en el banquillo.

Aunque antes habrá otro filtro. La Fiscalía ha anunciado que recurrirá la inclusión de doña Cristina en el auto de transformación, y es de suponer que la defensa de la Infanta hará lo mismo. Por tanto, el primer filtro lo pondrá la Audiencia Provincial de Baleares cuando resuelva los recursos y decida si hay indicios suficientes para juzgar a la Infanta por los delitos apreciados por Castro: delito fiscal y blanqueo de capitales.

El delito fiscal.

En primer lugar, Castro atribuye a la Infanta Cristina la comisión de un delito fiscal. El delito consistiría en la utilización de la sociedad Aizoon (de la que la Infanta poseía el 50% de las acciones) como sociedad pantalla donde se ingresarían importantes cantidades de dinero que en realidad debía haber ingresado personalmente Urdangarín. La trampa está en que al recibirlos Aizoon, los ingresos tributarían en el Impuesto de Sociedades, lo que supone una cuota impositiva sensiblemente inferior a la del IRPF. Además, se deducirían de la cuota los gastos de la sociedad.

Pero atribuir a doña Cristina una participación en este delito no es tan sencillo.

Tengamos en cuenta, en primer lugar, que según los hechos descritos en el auto, quien defraudaba a Hacienda –aunque utilizando Aizoon como pantalla- era el propio Urdangarín, pues las cantidades defraudadas procedían de actividades de Urdangarín, que es quien tenía obligación de declararlas en su IRPF.

Como mucho, se podría considerar una participación de la Infanta como cooperadora del delito, pero el mero hecho de ser socio de una sociedad (aunque se posea el 50%) no es suficiente para imputar la autoría, ni siquiera a nivel de cooperación, de los delitos que cometa esa persona jurídica.

Para imputar a una persona física un delito fiscal por la defraudación de una sociedad, es necesario acreditar una participación concreta de esa persona física en esa defraudación. Por eso, la jurisprudencia establece que los delitos cometidos por personas jurídicas deben imputarse, no a sus socios por el mero hecho de serlo, ni siquiera a sus directivos, sino únicamente a sus administradores de hecho, entendiendo por tales quienes tienen una posición de dominio real y efectiva sobre el hecho, es decir, los que toman las decisiones (ver, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo 606/2010 de 25 junio).

En cambio, todos los datos que ofrece el auto de Castro apuntan a que la administración efectiva y de hecho de Aizoon corría a cargo exclusivamente de Urdangarín, sin que la mera titularidad por doña Cristina, a nivel de socio, del 50% de la sociedad, sea suficiente para imputarle una participación en el delito.

El delito de blanqueo de capitales.

El segundo delito atribuido a doña Cristina en el auto es el de blanqueo de capitales, que castiga a quien “adquiera, posea, utilice, convierta, o transmita bienes, sabiendo que éstos tienen su origen en una actividad delictiva, cometida por él o por cualquiera tercera persona, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, o para ayudar a la persona que haya participado en la infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos” (art. 301 Código Penal).

Justifica el juez la existencia de blanqueo de dos maneras.

Primero, porque -asegura el auto- “hay sobrados indicios de que doña Cristina de Borbón y Grecia ha intervenido, de una parte, lucrándose en su propio beneficio, y de otra, facilitando los medios para que lo hiciera su marido, mediante la colaboración silenciosa de su 50% del capital social, de los fondos ilícitamente ingresados en la mercantil Aizoon S.L. procedentes de los lucrados por la Asociación Instituto Noos (…) a costa de las arcas públicas”. Segundo, “respecto del dinero que su marido habría obtenido, o más bien, no desembolsado, gracias a sus defraudaciones fiscales”.

Es decir, según el juez, la Infanta cometió blanqueo al utilizar para sus gastos personales dinero de Aizoon, cuya procedencia era ilícita, ya sea por tratarse de dinero procedente de los delitos cometidos por el Instituto Noos, ya sea por tratarse de dinero que su marido debía haber empleado en abonar su IRPF.

En mi opinión, con los datos que aparecen en el auto, tampoco encuentro base para acusar a la Infanta de blanqueo de capitales.

Tengamos en cuenta que para cometer este delito no es suficiente la utilización de fondos de procedencia ilícita, sino que es necesario además el conocimiento de la procedencia ilícita de esos fondos.

En cuanto al primer argumento de Castro, que los fondos de Aizoon utilizados por doña Cristina procedían de los fondos ilícitamente obtenidos por Noos de las arcas públicas, hemos de remitirnos al contenido del auto de la Audiencia Provincial de Baleares, de 7 de mayo de 2013, que anuló el primer intento de imputación de la Infanta argumentando que “no hay indicios (…) de que la Infanta conociera el presunto plan criminal urdido por su marido y por su socio Diego Torres, tendente a cometer un fraude a la administración con ocasión de los contratos de colaboración a que se contrae la presente causa”.

Por tanto, si -como ya estableció la Audiencia- no existen indicios de que la Infanta conociera la procedencia ilícita de los fondos ingresados en Aizoon procedentes de Noos, la utilización de esos fondos por doña Cristina no sería constitutiva de delito.

Y en cuanto al segundo argumento, la utilización de fondos que debían haberse abonado a Hacienda mediante la declaración de IRPF de Iñaki Urdangarín de los ejercicios 2007 y 2008, tampoco parece clara la existencia de blanqueo.

Primero, porque hasta julio de 2008 (obligación de presentación del IRPF de 2007) no se habría consumado el delito fiscal. Y los gastos personales de doña Cristina, con dinero de Aizoon, realizados con posterioridad a julio de 2008 son tan mínimos comparados con la cuota defraudada por su marido, que difícilmente pueden considerarse un blanqueo de esa cuota. Pero además, porque tampoco se desprende del auto ninguna prueba de peso que acredite que la Infanta conociese que su marido estaba defraudando a Hacienda.

La doctrina Botín.

Pero supongamos que la Audiencia de Baleares desestima los recursos que se presenten contra este auto. El auto sería firme y habría que estar a los escritos de acusación que, en cumplimiento de ese auto, hayan presentado las partes acusadoras.

La Fiscalía y la acusación particular (que es el abogado del Estado en representación de la Agencia Tributaria, perjudicada por los delitos que se investigan) ya han anunciado que no ven delito en la Infanta Cristina y no van a formular acusación contra ella. Por tanto, si no cambian de opinión en los próximos 20 días (plazo de que disponen para acusar), nos encontraremos con que la única acusación dirigida contra la Infanta será la de Manos Limpias, que ejerce la acusación popular (no puede ejercer la acusación particular porque no es parte perjudicada).

Es entonces cuando recuperaría actualidad mi antiguo post “200 folios para nada (o por qué la Infanta Cristina no se sentará en el banquillo)”, en el que expliqué lo que es la doctrina Botín. Según esta doctrina, no se puede abrir juicio oral contra una persona a la que no acuse ni la Fiscalía ni la acusación particular: la acusación popular por sí sola carece de legitimidad para sentar a nadie en el banquillo sin el apoyo de la Fiscalía o del perjudicado (acusación particular).

La única excepción a este principio la constituye la doctrina Atutxa, según la cual cuando no hay personada acusación particular porque se trata de un delito sin perjudicados directos, bastaría con la acusación popular para abrir juicio oral.

En el caso del delito fiscal, es evidente que existe un perjudicado: la Agencia Tributaria. Por tanto, nunca se podrá juzgar a la Infanta por ese delito si, como parece, solo le va a acusar Manos Limpias. Más discutible es el caso del blanqueo de capitales, donde autores discuten, aunque en mi opinión, al tratarse de blanqueo de un dinero procedente de un delito fiscal, también es la Agencia Tributaria la perjudicada, por lo que tampoco sería suficiente la acusación de Manos Limpias para abrir juicio oral.

Lo que ocurrirá a partir de ahora

El siguiente hito importante del procedimiento será la resolución de los recursos que se presenten contra este auto. Si la Audiencia estima los recursos porque entiende que no hay delito fiscal ni de blanqueo cometidos por ella, la Infanta quedará exonerada y terminará su recorrido judicial.

Si la Audiencia, en cambio, desestima los recursos, no descarten la foto de la Infanta sentada en el banquillo.  Conociendo al juez Castro, todo indica que, aunque solo acuse Manos Limpias, se acogerá a la doctrina Atutxa para abrir juicio oral contra la Infanta (y contra el auto de apertura del juicio oral no cabe recurso alguno). Eso sí, en la primera sesión del juicio, como cuestión previa, la defensa pedirá que se aplique la doctrina Botín, y si el Tribunal la aplica, la Infanta podrá abandonar el banquillo mientras continúa el juicio contra los demás acusados.

© José María de Pablo Hermida, 2014.
Publicado en blanqueo de capitales, Caso Nóos, delito fiscal, doctrina Atutxa, doctrina Botín, procedimiento penal | 3 comentarios