diálogo entre Elpidio Silva y Santo Tomás Moro

tomás moroelpidio

Ayer tuvo lugar en el Tribunal Supremo la vista del recurso de casación interpuesto por el ex juez Elpidio Silva contra la sentencia que le condenó como autor de un delito de prevaricación. Y como el populismo es gratis, surgen de nuevo los que le justifican: «se saltó la ley, sí, pero para encarcelar a un banquero», dicen los mismos que defendían a Garzón cuando fue condenado por espiar a abogados.

Hay un diálogo admirable en la película “Un hombre para la eternidad” en el que Santo Tomás Moro discute con su yerno sobre la necesidad de respetar la ley y no utilizar atajos en la lucha contra el delincuente. Dura menos de un minuto pero merece la pena:

Se me ocurre que es el mismo diálogo que habrían mantenido Elpidio Silva (o Garzón) y Tomás Moro si se hubiesen llegado a conocer. Sería algo así:

-¡Hazle arrestar!- Exclamó Elpidio al ver que Blesa se marchaba en libertad.
-¿Por qué?- Respondió Tomás Moro.
-Es peligroso.
-¡Por libelo y espía!
-¡Padre! Ese hombre es malo.
-No hay ley alguna contra eso.
-¡Está la ley de Dios!
-Pues que lo arreste Dios.
-Mientras todos habláis se ha ido.
-Sería libre de irse aunque fuera el diablo en persona hasta que violara la ley.
-Vaya, con que darías al diablo el beneficio de la ley.
-Sí. ¿Tú qué harías? ¿dar un rodeo alrededor de la ley para coger al diablo?
-¡Sí! ¡Me saltaría todas las reglas de Inglaterra para hacerlo!- Se jactó Elpidio.
-¡Ya! ¿Y cuando te hubieses saltado la última ley y el diablo se volviera contra tí, ¿dónde te esconderías, Elpidio, si las leyes son planas? Este país está sembrado de guerras de costa a costa. Leyes humanas, no divinas. Si te las saltaras, y eres muy capaz de hacerlo, Elpidio, ¿crees de veras que podrías resistir impasiblemente los vientos que se levantarían? ¡Sí! Yo concedería al diablo el beneficio de la ley por mi propia seguridad.

© José María de Pablo Hermida, 2015.
Publicado en prevaricación | 3 comentarios

comentarios al proyecto de reforma de la LECRIM (II): el nuevo proceso por aceptación de decreto

chiste20forges20funcionarios4Cuando hablé en mi post anterior del nuevo límite temporal de la instrucción que introduce el proyecto de reforma de la LECRIM, me quejé de la ausencia de mecanismos procesales que faciliten esa agilización de los procesos.

En realidad, el proyecto de reforma sí introduce –o eso pretende- un mecanismo para agilizar los juzgados de instrucción, pero lo hace mediante una ocurrencia que está abocada al fracaso y, si no se mejora en el trámite parlamentario, nadie la utilizará.

Me refiero al nuevo “proceso por aceptación de decreto” regulado en los futuros artículos “803 bis a” al “803 bis j” (tan parcheada está nuestra sufrida LECRIM de 1882 que se abandona el sistema de añadir artículos bis, ter, quater, etc., y se recurre al bis a, bis b, bis c… hasta el bis j).

En qué consiste

Este nuevo proceso será aplicable exclusivamente a los delitos castigados con pena de multa o de prisión sustituible por multa (esto es, prisión hasta un año –o dos años en ciertos casos-), con o sin privación del permiso de conducir, en los que no esté personada acusación particular o popular.

En estos supuestos, el fiscal podrá dictar un decreto de propuesta de imposición de pena (que solo podrá ser de multa y/o privación de permiso de conducir, nunca de prisión). El juez de instrucción, tras comprobar que el decreto del fiscal cumple los requisitos legales, citará al encausado para una comparecencia en la que, asistido de su letrado, podrá aceptar la propuesta del fiscal, en cuyo caso esa propuesta se convertirá en sentencia definitiva. Si el encausado no acepta la propuesta del fiscal, ésta quedará sin efecto, y se procederá a continuar la instrucción por el procedimiento normal.

En resumen, estamos ante un nuevo modelo de conformidad en fase de instrucción pensado para aquellos delitos menores que no conlleven pena de prisión.

Hasta aquí todo parece muy bien, pero…

Por qué está abocado al fracaso

El problema es que el autor del proyecto de reforma no ha caído en la cuenta de que la LECRIM actual ya tiene establecido un procedimiento para la conformidad en fase de instrucción –el juicio rápido con conformidad del vigente artículo 801 LECRIM- mucho más atractivo para las defensas que el nuevo procedimiento de aceptación por decreto.

El actual artículo 801 permite, en caso de delitos castigados con penas de hasta tres años de prisión, multa, o cualquier otra pena menor de diez años (aplicable por tanto a todos los delitos a los que está destinado el nuevo proceso por aceptación de decreto), que el imputado reconozca los hechos y alcance un acuerdo de conformidad en fase de instrucción con el fiscal (y con las acusaciones si las hay), en cuyo caso el juez dictará sentencia reduciendo la pena solicitada en un tercio.

Las tres ventajas del ya existente procedimiento del art. 801 sobre las del nuevo de aceptación por decreto saltan a la vista: el art. 801 es aplicable a más delitos que la aceptación por decreto; es aplicable también a los casos en que existe acusación particular personada; y sobre todo implica la reducción de la pena en un tercio.

Veámoslo con un ejemplo:

A nuestro cliente, que dio positivo en un control de alcoholemia, le acusan de un delito contra la seguridad vial (art. 379 del Código Penal) castigado con multa de seis a doce meses y privación del derecho a conducir vehículos entre uno cuatro años. Luego le es aplicable tanto el procedimiento del actual art. 801 como el del nuevo 803 bis a.

Si utilizamos el procedimiento de aceptación por decreto, el fiscal podría pedir una pena mínima de seis meses de multa y un año de privación de permiso de conducir, que si aceptamos se convertiría en sentencia firme.

En cambio, si utilizamos el procedimiento del actual art. 801, podríamos llegar a una conformidad por esa misma pena de seis meses de multa y un año de privación de permiso de conducir, con la diferencia de que el Instructor, al dictar sentencia, tendría que reducir la pena en un tercio (art. 801.2. LECRIM) hasta dejarla en cuatro meses de multa y ocho meses de privación de permiso de conducir. Obviamente, un resultado más beneficioso para los intereses de nuestro cliente que el del nuevo proceso de aceptación de decreto.

Así que no es difícil imaginar lo que ocurrirá si se aprueba el proyecto de reforma tal como está y a algún fiscal se le ocurre utilizarlo. Cuando nos citen para la comparecencia del nuevo 803 bis h nos negaremos a aceptar el decreto. Al día siguiente, presentaremos un escrito diciendo que reconocemos los hechos y pedimos la transformación en juicio rápido del 801, y allí alcanzaremos una conformidad con el fiscal por las mismas penas que él había pedido en su decreto. De este modo, conseguiremos la preceptiva reducción de un tercio en las penas, y lo que mediante la aceptación por decreto iba a ser una pena de un año, mediante el actual art. 801 LECRIM quedará reducido a una pena de solo ocho meses.

Cómo mejorar el proyecto

A pesar de lo dicho, el nuevo procedimiento por aceptación de decreto tiene una –solo una- ventaja sobre el artículo 801, que es la simplicidad de la instrucción: decreto, comparecencia, y punto.

Así que –si me lee algún grupo parlamentario- la manera de mejorar este punto del proyecto en el trámite parlamentario sería aprobar una enmienda que introduzca en los procesos por aceptación de decreto la preceptiva reducción de la pena en un tercio. Eso permitiría que a las defensas les interese aceptar los decretos del fiscal. De lo contrario, mucho me temo que este procedimiento morirá por falta de uso.

© José María de Pablo Hermida, 2015.
Publicado en procedimiento penal | 1 comentario

comentarios al proyecto de reforma de la LECRIM (I): el nuevo límite temporal de la instrucción.

Bhtm-j7CcAAm3ZPEl Consejo de Ministros del pasado viernes aprobó dos proyectos paralelos (uno de ley, otro de ley orgánica) de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Esto significa que una legislatura más (y van…) se opta por parchear nuestra agotada ley procesal de 1882 en lugar de hacer, por fin, un nuevo código procesal penal acorde con los tiempos que corren.

El texto íntegro de los dos proyectos puede consultarse aquí:

Con el de hoy comienzo una serie de artículos en los que pretendo repasar los aspectos –los parches– que más me han llamado la atención de esta enésima reforma. Pero no desde el punto de vista superficial que lo han tratado tantos medios de comunicación, sino desde el punto de vista práctico del abogado (o el juez, o el fiscal…) que la utilizará a diario.

Regulación del nuevo límite temporal de la instrucción.

Ya el título del proyecto de ley sugiere una posible contradicción cuando habla de “agilización de la justicia penal” y “fortalecimiento de las garantías procesales”: dos fines legítimos pero muchas veces incompatibles. Es bueno agilizar la justicia penal, pero si no se hace con cuidado se corre en riesgo de hacerlo a costa de las garantías procesales, o lo que es lo mismo, del Estado de Derecho. Mucho me temo que eso es lo que ocurre con el límite temporal que se introduce ahora para los procedimientos penales.

La reforma introduce un nuevo art. 324 LECRIM que establece dos plazos máximos de duración para la instrucción penal: un plazo general de seis meses, y otro excepcional de dieciocho meses (prorrogable a otros dieciocho) para las causas que se declaren “complejas”. Y se incluye una relación de circunstancias que permiten calificar a una instrucción como “compleja” (grupos criminales organizados, numerosos hechos punibles, gran cantidad de investigados o víctimas, necesidad de pericias complicadas, actuaciones en el extranjero, revisión de la gestión de personas jurídicas, y delitos de terrorismo).

La intención es buena (que levante la mano quien esté en contra de que las instrucciones penales duren menos) pero utópica, porque cualquiera que haya pisado una vez un Juzgado de Instrucción sabe que, a día de hoy, no existen los medios necesarios para lograr ese objetivo. Digamos que el Gobierno pretende construir la casa por el tejado: en lugar de dotar a la administración de justicia de los mecanismos necesarios para agilizar los procesos –más jueces, más fiscales, un sistema informático de este siglo, una legislación procesal más moderna, etc.- , se les impone por ley ser más rápidos y punto. Como si los jueces (y los fiscales, y los abogados…) se pasaran el día jugando a Candy Crush

Lo cierto es que a día de hoy, a excepción de los juicios rápidos con conformidad (en los que apenas hay que instruir, y que ya duraban menos de seis meses sin necesidad de un límite temporal legal), no es posible terminar una instrucción en menos de seis meses.

El nuevo y decisivo papel del Fiscal

En mi opinión, lo más disparatado de esta reforma es el papel que se atribuye en exclusiva al fiscal, y que demuestra el profundo desconocimiento del día a día de una instrucción penal que padece quien ha redactado este proyecto.

Por un lado, para que una instrucción sea declarada “compleja” y el límite temporal se amplíe de los seis a los dieciocho meses, deberá solicitarlo el Ministerio Fiscal, y sólo el Ministerio Fiscal. Ni lo podrán pedir las demás partes, ni lo podrá acordar el Juez de oficio. Del mismo modo, la posible prorroga por otros dieciocho meses que contempla la reforma, tampoco puede solicitarla nadie más que el fiscal.

Los fiscales deben estar temblando.

1296361832_850215_0000000000_sumario_normal

Díganle a este pobre que los termine en menos de seis meses…

La realidad de los Juzgados de instrucción es que los fiscales solo hacen un seguimiento activo de la tramitación de la instrucción en aquellos casos de relevancia mediática (a excepción de la Fiscalía Anticorrupción que, según mi experiencia, sí acude habitualmente a las diligencias de investigación y controla la instrucción). De ordinario, los fiscales apenas pisan los juzgados de instrucción, y su intervención suele limitarse a emitir informes cuando se lo pide expresamente el Juzgado: unas veces porque es preceptivo su informe (alegaciones sobre los recursos de las partes, medidas cautelares, etc); y otras porque el Instructor, para ahorrarse trabajo, pregunta directamente al fiscal lo que procede resolver sobre una cuestión –“visto el estado del procedimiento, dese traslado al fiscal para informe” significa, la mayor parte de las veces, “pásese el marrón al fiscal para que se estudie él la causa y me diga lo que tengo que resolver, que yo voy muy pillado”-.

Pero lo que nunca hacen los fiscales (a excepción, repito, de algunas Fiscalías especiales como Anticorrupción) es un seguimiento del estado de tramitación de cada procedimiento, más que nada porque -al menos en Madrid capital- cada Juzgado de Instrucción tiene asignados dos únicos fiscales para seguir la tramitación de todos los procedimientos de ese Juzgado, y eso, materialmente, es imposible.

Desde esta reforma, y con los medios actuales, caben tres posibilidades. Una, que los Instructores tomen la iniciativa de dar traslado mecánicamente al fiscal cada vez que se acerca un límite temporal: “dese traslado al fiscal para que manifieste si solicita la calificación de la presente instrucción como compleja / para que manifieste si solicita la prórroga de la presente instrucción por otros dieciocho meses”. Dos, que los fiscales se vayan acostumbrando a pasar mañanas enteras en el juzgado repasando causas. Tres, que nos resignemos a llevar a juicio instrucciones incompletas porque se agotó el plazo de seis meses sin que el fiscal apenas supiera de su existencia.

Consejos a los abogados para sobrevivir a la reforma

Ante este nuevo panorama, los abogados tendremos que servirnos del nuevo apartado 7 del futuro artículo 324 LECRIM, según el cual “las diligencias de investigación acordadas antes del transcurso de los plazos legales serán válidas, sin perjuicio de su recepción tras la expiración de los mismos” (por cierto, para oficios, exhortos y similares este artículo es claro, pero, ¿afecta a testificales?, es decir ¿se puede acordar una testifical dentro del nuevo plazo legal, pero señalarla para después de los seis meses en base a este apartado 7?).

A partir de ahora tendremos que tener clara nuestra estrategia procesal desde el primer momento y solicitar sin demora todas las diligencias de instrucción que nos interesen, para que sean acordadas antes del plazo de los seis meses con independencia de lo que tarden después en practicarse. Una vez acordadas, el nuevo apartado 7 impedirá que el Juzgado nos cierre la instrucción hasta que no se lleven a cabo .

Obviamente, esto plantea un grave problema para las defensas. Casi siempre la estrategia más inteligente, cuando se está en el lado de la defensa, es la de don Tancredo: quedarnos quietos -al abrigo de la presunción de inocencia y la carga de la prueba- a la espera de lo que consiguen probar las acusaciones, y dependiendo del resultado de las diligencias interesadas por éstas, contraatacar después –o no- con nuestras diligencias de descargo. Por ejemplo, es prudente esperar a conocer el resultado de las periciales acordadas de oficio o pedidas por las acusaciones antes de encargar nuestra contrapericia. Con la nueva reforma, en cambio, habrá que tener mucho cuidado, pues a veces la cercanía del límite temporal de la instrucción podría obligarnos a solicitar diligencias de defensa antes de conocer el resultado de las de la acusación.

Como siempre, en materia de estrategia hay que decidir en cada caso concreto, pero a bote pronto se me ocurren dos soluciones válidas a este problema. Una –poco ortodoxa- será pedir al Juzgado, antes de que transcurra el límite temporal, que acuerde mediante Providencia la realización de una contrapericial por nuestro propio perito, y esperar a que se aporte la pericial de la acusación para realizar y aportar la nuestra: aunque la presentemos fuera del límite temporal, estaríamos salvados por el apartado 7 del nuevo artículo. Otra opción será olvidarnos de defender nuestra posición durante la instrucción, y aportar –cuando esto sea posible- todas nuestras pruebas de descargo como cuestión previa al comienzo del juicio oral (lo que tendrá el inconveniente de tener que renunciar a un posible sobreseimiento que evite a nuestro cliente la pena de banquillo).

En cualquier caso, siempre que sea posible, seguirá siendo aconsejable –cuando estemos en la defensa- tratar de evitar aportar nuestras diligencias de descargo hasta que no conozcamos el resultado de las de cargo. La posesión del balón hay que dársela a la acusación, que toquen y toquen mientras esperamos con paciencia el momento de lanzar el contraataque.

Y otro consejo a los partidos políticos (para el trámite parlamentario).

Pero no todo está perdido. Este proyecto de ley no deja de ser un proyecto que será sometido al trámite parlamentario. Así que me permito dar un consejo –o hacer un ruego más bien- a los grupos parlamentarios para que puedan mejorar la norma mediante las oportunas enmiendas.

Si les pido duplicar la plantilla de jueces y fiscales no me van a hacer caso, así que al menos sugeriré una mejora en las garantías procesales de esta reforma: eliminar el papel exclusivo del fiscal a la hora de solicitar tanto la calificación de la instrucción como “compleja” como la prórroga de dieciocho meses.

Ya que el procedimiento penal está dirigido –no lo olvidemos- a salvaguardar los derechos de los imputados/investigados y de las víctimas del delito, creo que tanto unos (las defensas) como otros (la acusación particular) deberían tener legitimidad para solicitar la calificación de la instrucción como compleja y para pedir la prórroga de los dieciocho meses. Dejar esta posibilidad a la exclusiva voluntad de la Fiscalía supone un inaceptable recorte de los derechos procesales de las partes. Y ya puestos, debería permitirse al Instructor acordarlo de oficio.

Ahí queda la sugerencia.

Resumen.

Esta ley es bienintencionada pero voluntarista e irreal. El Gobierno, en lugar de proporcionarle un bólido más potente y con mejor aerodinámica, ha decidido que para que Fernando Alonso vuelva a ganar carreras lo mejor es obligarle a ello por ley.

Es cierto que dotar de medios a la Justicia cuesta dinero. Pero al menos nos podrían dotar de una legislación procesal penal más moderna, que simplifique la instrucción y facilite la celeridad de la tramitación. Al contrario, esta reforma, lejos de simplificar la instrucción, la complica introduciendo la preceptiva petición del fiscal y posterior audiencia a las partes cada vez que se modifique el límite temporal.

© José María de Pablo Hermida, 2015.
Publicado en procedimiento penal | 2 comentarios

Cómo evitarle a una pyme el pago de tasas judiciales

tasas

Ayer entró en vigor el Real Decreto Ley 1/2015 que, entre otras cosas, incluye en su artículo 11 la exención de pago de tasas judiciales para las personas físicas. Una buena noticia, sí, pero con un pero. Se acaba con esa injusta barrera que impedía a muchas personas físicas acudir a los tribunales en defensa de sus derechos, pero la exención no se hace extensiva a las personas jurídicas, ni siquiera a las pymes. De modo que una parte de los ciudadanos –como aquellos que hacen sus negocios a través de pequeñas empresas- deberán seguir pagando gravosas tasas judiciales cada vez que necesiten pleitear.

Pero como dice el refrán, “hecha la ley, hecha la trampa”. Y aquí vengo yo, solo dos días después de hecha la ley, para hacer la trampa y ponerla a disposición de los amables lectores de este blog.

He aquí el modo de eludir el pago de las tasas judiciales en el caso de las pymes.

Pongamos que usted es abogado de “Transportes López, S.L.”, una pyme que vive de transportar mercancía en su camión. Son tiempos de crisis y la empresa va muy justa –como bien sabe usted a juzgar por lo complicado de cobrarle puntualmente sus minutas-. Así que su cliente le encarga demandar a “Frutas Sánchez, S.A.”, que dejó sin pagar un transporte de melones hace algunos meses. Pero para ello su cliente tendrá que pasar primero por ventanilla y abonar unas elevadas tasas judiciales cuyo importe, si al final resultare que el deudor es insolvente –cuestión que habitualmente no se descubre hasta la fase de ejecución de sentencia-, no recuperará nunca.

La trampa que aquí propongo se llama transmisión del crédito, y nos la ofrecen cordialmente los artículos 1112, 1203.3º y concordantes del Código Civil. El 1112 establece que “todos los derechos adquiridos en virtud de una obligación son transmisibles con sujeción a las leyes, si no se hubiese pactado lo contrario”, y el 1203.3º que “las obligaciones pueden modificarse subrogando a un tercero en los derechos del acreedor”. Así que ya sabe usted por donde voy: transmitamos el derecho de crédito que tenía la pyme a favor, por ejemplo, de uno de sus socios, una persona física que se subrogará en la posición de la persona jurídica.

La transmisión del crédito deberá realizarse de acuerdo con lo establecido en los artículos 1526 y siguientes del Código Civil, en documento público (más barato en cualquier caso que las tasas judiciales) para que surta efectos frente a tercero (art. 1218 del Código Civil), y se notificará de modo fehaciente al deudor.

Hecho lo cual, el nuevo acreedor podrá demandar al deudor ante los tribunales y reclamarle el precio de aquel transporte de melones sin necesidad de abonar las cargantes tasas judiciales de las que, como persona física, ha quedado exento por el Real Decreto de ayer.

Obviamente, la cuestión no es tan sencilla. El buen criterio del abogado que redacte el contrato de cesión de crédito deberá poner cuidado en la elección de su clausulado para que esta cesión no acabe perjudicando económicamente ni al cedente ni el cesionario (por ejemplo, estableciendo un precio igual al crédito, a pagar por el cesionario al cedente una vez cobrado el mismo, el compromiso del cedente de hacerse cargo de los costes de la reclamación judicial, etc: habrá que estar al caso concreto y a la relación que una a la persona jurídica cedente con la persona física cesionaria). En el modo de articular el contrato de cesión está la emoción.

¿Estaríamos ante un torticero fraude de ley o ante una hábil estrategia en defensa de los derechos del justiciable? ¿Cómo garantizar que ni el cedente ni el cesionario resulten perjudicados por esta operación? Hala, comentad, comentad…

*ACTUALIZACIÓN: La estrategia que planteo en este artículo tiene un problema: si la cesión de crédito exige -para poder demandar después- documento público, habrá que pagar el Impuesto de Transmisiones y Actos Jurídicos Documentados, además de la minuta del Notario, lo que significa que, en muchas ocasiones, esta estrategia podría resultar más cara que el pago de las tasas. Por tanto, una vez más, habrá que estar al caso concreto. Lo cual no quita que, a partir de este idea, podáis perfeccionarla para evitar este inconveniente.

© José María de Pablo Hermida, 2015.
Publicado en tasas judiciales | 11 comentarios

El fichaje de Neymar y la imputación de Bartomeu

Neymar, tras disputar la eliminatoria de Champions contra el Atlético de Madrid.

Neymar, tras disputar la eliminatoria de Champions que le enfrentó el año pasado al Atlético de Madrid.

He leído el nuevo auto del Juez Ruz, que imputa al presidente del F.C. Barcelona, Josep María Bartomeu, por un presunto delito fiscal relacionado con el fichaje del futbolista Neymar Jr., y –con la prevención lógica de haber leído el auto, pero no el resto del procedimiento- me surgen un par de consideraciones. Una formal y otra material.

Puede consultar el auto en este enlace.

Primero, la consideración formal. Constato que la Audiencia Nacional ya ha asumido como práctica habitual notificar sus resoluciones a la prensa antes que a los interesados. El auto tiene fecha de hoy, 3 de febrero, y a media mañana ya estaba colgado en pdf en la mayoría de los medios digitales. Una vez más, las partes personadas se han enterado de su contenido por la prensa antes que por la propia Audiencia. Y está muy bien que la prensa tenga acceso a determinadas resoluciones en aras al derecho a la información, pero no estaría de más que la Audiencia Nacional tuviera la elegancia de no trasladar estos autos a los medios de comunicación hasta que no se hayan notificado a las partes, para que seamos los abogados –y no los periodistas- los que informemos a nuestros clientes del contenido de las resoluciones judiciales que les afectan.

La segunda consideración hace referencia a la imputación en sí.

Todo nace, como recordarán, del presunto sobreprecio del fichaje de Neymar: según la denuncia interpuesta por un socio, el Barcelona se habría comprometido a pagar al futbolista determinadas cantidades superiores a las que se hicieron constar en las cuentas anuales del club y en sus declaraciones tributarias. Por este hecho ya estaban imputados el entonces presidente blaugrana Sandro Rosell, y el propio club de fútbol.

Pues bien, el auto que hemos conocido hoy explica que el Barcelona se había comprometido a pagar parte de ese sobreprecio en varios plazos, algunos de los cuales vencían durante el año 2014, sin que el club haya ingresado las retenciones por IRPF correspondientes a esas cantidades que debía abonar al futbolista en el año que acaba de terminar. El importe de IRPF dejado de retener en 2014 ascendería a 2.845.700 €, y por tanto supera el límite de los 120.000 €, por lo que estaríamos ante un nuevo delito fiscal imputable al club y al que ya era su presidente en 2014, Josep María Bartomeu. Así lo establece el artículo 305 del Código Penal: “El que, por acción u omisión, defraude a la Hacienda Pública […] eludiendo el pago de […] cantidades retenidas o que se hubieron debido retener […] siempre que […] el importe no ingresado de las retenciones […] exceda de ciento veinte mil euros, será castigado con la pena de prisión de uno a cinco años y multa del tanto al séxtuplo de la citada cuantía”.

Hasta aquí, el delito fiscal parece claro. Pero si seguimos leyendo llegamos a la parte que no me cuadra. Dice textualmente el auto:

Sobre tales cantidades debía haberse efectuado la correspondiente retención del IRPF y existen indicios de que no ha sido así, pues el FC Barcelona al explicar en su informe de 30 de septiembre de 2014 a qué conceptos corresponden los 13.550.830,56 € que ingresaron en la AEAT explica que en dicho montante se incluyen los impuestos derivados de las anteriores rentas que, sin embargo, no justifica documentalmente que se hayan pagado y aun no se han devengado.”

Se refiere este párrafo a un pago de 13.550.830,56 € que realizó el Barcelona a la Agencia Tributaria a comienzos de 2014 (ver noticia) para saldar cualquier deuda que pudiera existir con Hacienda por el sobreprecio del fichaje de Neymar.

El párrafo del auto que acabo de transcribir es confuso, pero parece afirmar tres cosas:

1. Que el Barcelona ingresó hace un año 13 millones de euros explicando que “en dicho montante se incluyen los impuestos derivados de las anteriores rentas”, esto es, del total del sobreprecio de Neymar, lo que significaría que en esos 13 millones estarían incluidos los 2.845.700 € que el club debía retener al jugador en 2014.

2. Que cuando el Barcelona ingresó esos 13 millones, no justificó haber realizado ya esos pagos a Neymar (los correspondientes a 2014). De modo que en el momento de realizar ese pago aún no se habían devengado las retenciones que ahora se echan en falta.

3. Y que, por tanto, al haber abonado esos 13 millones antes de devengarse dichas retenciones, considera el Juez que estas no se han ingresado, y por eso realiza la imputación de un nuevo delito fiscal.

Si esto es así –reitero que solo cuento con el auto, pues no tengo el informe de Hacienda que lo sustenta-, la imputación de Bartomeu no tendría mucho sentido, ya que da la impresión de que no se le está imputando por omitir el ingreso de unas retenciones, sino por hacerlo antes de tiempo. Estaríamos ante una mera irregularidad formal.

El delito fiscal exige, para su consumación, la existencia de un perjuicio a la Agencia Tributaria. En este caso, el perjuicio sería la omisión del ingreso de las retenciones del IRPF correspondientes a 2014. Pero si esas retenciones se han ingresado, como parece, dentro de los 13 millones que ya abonó hace un año el Barcelona, no existe tal perjuicio, por mucho que ese ingreso se haya realizado antes del periodo voluntario de pago.

En realidad, el auto desliza la sospecha de que en esos 13 millones no están incluidas las retenciones correspondientes a 2014, por el hecho de que aún no se habían devengado esas retenciones cuando se realizó ese pago (y, obviamente, los contribuyentes no acostumbran a pagar sus impuestos antes de que estos devenguen). Pero si tenemos en cuenta que el motivo del pago de esos 13 millones era, precisamente, la investigación abierta al club por el afloramiento de ese sobreprecio no declarado, no parece disparatado –en realidad, parece prudente- que el club hubiese decidido pagar de una vez todos los impuestos derivados de ese sobreprecio –incluidos los que estaban aún por devengarse- para zanjar su disputa con Hacienda y evitarse cualquier problema.

En definitiva, lo que debe dilucidarse ahora es si en esos 13.550.830,56 € que pagó a Hacienda el Barcelona a principios del año pasado están incluidos los 2.845.700 € que se debía haber retenido a Neymar a lo largo del año 2014. Si es así, estaríamos ante una mera irregularidad –un pago realizado antes de tiempo- sin ninguna trascendencia penal, y la imputación de Bartomeu debería sobreseerse. Si por el contrario esas retenciones no estuvieran incluidas en ese pago de 13 millones, es cuando podríamos hablar de un nuevo delito fiscal.

Imagino que lo primero que hará la defensa de Bartomeu es encargar un informe pericial que les permita acreditar que las retenciones que ahora les reclama el Juez estaban incluidas en esos 13 millones.

© José María de Pablo Hermida, 2015.
Publicado en delito fiscal | 1 comentario