Caso Real Murcia: ¿Comete delito la LFP si desobedece al Juez?

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 actualización: horas después de publicado este post, el Juzgado de lo Mercantil ha estimado parcialmente la oposición de la LFP a la medida cautelar (ver el auto) dejándola sin efecto, por tanto, el Real Murcia desciende a 2ª B y ya no es posible que la LFP incurra en delito de desobediencia.

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La polémica suscitada por el descenso administrativo del Real Murcia CF SAD a Segunda División B, la resolución judicial que anula cautelarmente ese descenso y ordena su readmisión en 2ª A, y el anuncio del presidente de la Liga, Javier Tebas, de incumplir el auto del Juez, ha suscitado gran polémica estos días en las redes sociales.

Como este blog trata de derecho penal, no voy a abordar aquí si el descenso administrativo del Real Murcia es procedente, ni tampoco si la resolución del Juzgado de lo Mercantil que ordena la readmisión cautelar del club pimentonero en la división de plata del fútbol español es ajustada a Derecho (aspectos más propios del derecho deportivo para los que recomiendo leer los artículos que viene publicando el portal Iusport sobre este conflicto).

El objeto de este post es otro: analizar si la decisión de la Liga de Fútbol Profesional de mantener el descenso del Murcia, contradiciendo lo ordenado por el Juez, puede ser considerado delito.

Los hechos.

A principios de este mes de agosto, la Liga de Fútbol Profesional acordó sancionar al Real Murcia con su descenso administrativo a Segunda División B (ver aquí el comunicado de la LFP), por incumplimiento de los ratios económico financieros exigidos a los clubes de fútbol. En su lugar, se acordó el ascenso del Mirandés a esa categoría.

El Real Murcia recurrió la resolución ante la justicia ordinaria, y solicitó al Juez la adopción de medidas cautelares.

La demanda fue turnada al Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid, que estimó la solicitud de medidas cautelares y dictó un Auto por el que suspendía el acuerdo de la LFP y acordaba, entre otras cosas, “ordenar la inmediata inscripción y afiliación del Real Murcia CF SAD en la Liga Nacional de Fútbol Profesional en la temporada deportiva 2014/2015” y “suspender la resolución (…) por la cual se impone al Real Murcia CF SAD el descenso de categoría” (ver el auto del Juez).

Pero esta semana, la Liga ha anunciado su decisión de mantener al Murcia en 2ª B porque el Auto del Juzgado Mercantil es “de imposible cumplimiento” (ver aquí).

Qué es una medida cautelar.

Lo primero que debemos aclarar es que el Juzgado de lo Mercantil no ha dictado ninguna Sentencia. Por tanto, aún no ha dado la razón a ninguna de las partes en conflicto. Para que se dicte sentencia, primero deberá tramitarse un procedimiento con todos sus trámites (contestación a la demanda, audiencia previa, juicio…).

Lo que ha acordado el Juez es una medida cautelar, es decir, una resolución que no prejuzga el resultado final del litigio, pero garantiza que una posible sentencia estimatoria futura pueda tener efectividad. Es evidente que si en este procedimiento judicial no se dicta una sentencia hasta, pongamos, dentro de un año (si nos atenemos a la velocidad de este tipo de procedimientos lo normal es que la sentencia se demore más aún) y esa sentencia da la razón al Murcia, sería imposible cumplirla, pues la temporada 2014/2015 en 2ª División A habrá concluido sin la participación de ese club.

El delito de desobediencia.

Otra aclaración: por mucho que la prensa deportiva –y no solo la deportiva- se haya empeñado en pronosticar la posible imputación del presidente de la Liga, Javier Tebas, por un delito de “desacato“, esto es imposible porque el delito de desacato no existe en nuestro Código Penal. De lo que podríamos hablar, en todo caso, es de un posible delito de desobediencia.

Ahora bien, ¿incumplir una resolución judicial es un delito?

Dice el artículo 556 del Código Penal que los que desobedecieren gravemente a la autoridad (incluida la judicial) en el ejercicio de sus funciones, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a un año.

La jurisprudencia, cuando ha interpretado este artículo, ha considerado siempre que el mero incumplimiento de una resolución judicial no siempre es delito, pues el remedio jurídico que el ordenamiento prevé para este tipo de incumplimientos no es la respuesta penal, sino la ejecución forzosa.

Es decir, lo previsto en caso de incumplimiento voluntario y por las buenas de una resolución, es que el Juez acuerde su ejecución forzosa: por eso cuando a usted le ponen una multa y no la paga, no le imputan por desobediencia, sino que le embargan la cuenta corriente.

El delito de desobediencia tiene dos elementos:

a) En primer lugar, es necesaria la constancia de la recepción de la orden judicial que sea por el destinatario que la debe cumplir. Así lo explica el Tribunal Supremo: “la base y requisito indispensable y esencial para que pueda ser cometido el delito de desobediencia radica en la existencia de una orden o mandato directo, expreso y terminante dictado por la Autoridad o sus agentes en el ejercicio de sus funciones, que sea conocido real y positivamente por quien tiene la obligación de acatarlo y no lo hace“.

b) En segundo lugar, tiene que existir una oposición voluntaria al cumplimiento de la orden o mandato que suponga un ánimo por parte del autor de menospreciar el principio de autoridad representado por quien emite o transmite la orden.

A partir de estos dos elementos, la jurisprudencia viene interpretando que no puede considerarse punible, ni como delito ni como falta, el mero incumplimiento de una sentencia, cuando no conste que se haya seguido el procedimiento previsto para la ejecución forzosa de las obligaciones de hacer o de no hacer, o de que haya precedido un requerimiento judicial específico, recibido por el denunciado, que le conminara a la realización de una conducta concreta.

Por tanto, entiendo que el mero incumplimiento de la medida cautelar no sería suficiente para imputar a los responsables de la Liga Profesional por desobediencia.

Para que este asunto desemboque en la vía penal, sería necesario que el Real Murcia solicite al juez por escrito que se requiera personalmente a la Liga el cumplimiento de la medida cautelar, con apercibimiento de delito de desobediencia, y que el Juez lleve a cabo ese requerimiento (no basta con la notificación del auto de medidas cautelares: hace falta un requerimiento específico de cumplimiento, en el que además se debería apercibir a la LFP de las consecuencias penales del incumplimiento). En ese caso, si la LFP persiste en su negativa, podríamos empezar a hablar de un posible delito de desobediencia.

El “imposible cumplimiento”.

Evidentemente, tampoco podríamos hablar de un delito de desobediencia si la resolución que se incumple fuera de “imposible cumplimiento”, que es lo que viene alegando la LFP.

No obstante, pienso que esta alegación es infundada. El Auto de medidas cautelares se notificó a la Liga con tiempo suficiente para cumplirlo antes del comienzo de la competición. Aunque la RFEF haya impuesto la cifra de 22 equipos en segunda división, es tan sencillo como anular el ascenso del Mirandés (que se deriva, precisamente, del descenso administrativo que anula la medida cautelar), indemnizándole si es preciso.

(actualización) El Juzgado de lo Mercantil estima la oposición de la LFP.

Después de publicar este post, el Juzgado de lo Mercantil ha estimado la oposición de la LFP a la medida cautelar, que ha quedado sin efecto (ver noticia). Por tanto, la LFP tiene ya vía libre para descender al Real Murcia a 2ª B sin riesgo de incurrir en delito de desobediencia.

Por cierto, que el Fundamento Jurídico Sexto de este nuevo Auto (ver Auto completo) reproduce los mismos argumentos que apunté en este post. Reproduzco a continuación el pantallazo de ese Fundamento Jurídico:

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© José María de Pablo Hermida, 2014.
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el horizonte penal de la Infanta Cristina

imagesHoy se ha hecho público el auto por el que el juez Castro declara concluida la instrucción del Caso Noos, y abre lo que llamamos fase intermedia o de preparación del juicio oral (ver el auto íntegro).

Casi todos los medios se han puesto de acuerdo para cometer el mismo error con titulares del tipo “El Juez sienta a la Infanta en el banquillo” (El Mundo) o “El Juez envía a juicio a Doña Cristina” (El País). No es así. Este auto no envía a juicio a nadie. Es solo un trámite más cuya trascendencia para el futuro judicial de la Infanta Cristina trataré de explicar a continuación.

Pero para llegar a juicio, la acusación contra la Infanta debe superar antes varios obstáculos.

El auto.

Lo que ha notificado hoy el juez a las partes (y a la prensa…) es lo que llamamos auto de transformación en Procedimiento Abreviado (el equivalente al auto de procesamiento de los sumarios). Significa que el juez instructor considera que no es necesario practicar nuevas diligencias de investigación y, por tanto, da por terminada la instrucción. Es el momento procesal en el que el juez acota contra qué personas, y por qué delitos, se podrá dirigir la acusación. Pero aquellos imputados a los que el Instructor incluye en su auto (como Urdangarín, doña Cristina o Torres) aún no están acusados, porque el que acusa no es el juez instructor (que se limita a investigar), sino las partes acusadoras (Fiscalía, acusación particular y acusación popular), que entrarán ahora en acción.

Una vez notificado este auto, las partes acusadoras tendrán un plazo de veinte días para emitir sus conclusiones provisionales, en las que podrán formular acusación si lo estiman conveniente. Y solo aquellos contra quienes las partes acusadoras formulen acusación cambiarán la condición de imputado por la de acusado y se sentarán en el banquillo.

Aunque antes habrá otro filtro. La Fiscalía ha anunciado que recurrirá la inclusión de doña Cristina en el auto de transformación, y es de suponer que la defensa de la Infanta hará lo mismo. Por tanto, el primer filtro lo pondrá la Audiencia Provincial de Baleares cuando resuelva los recursos y decida si hay indicios suficientes para juzgar a la Infanta por los delitos apreciados por Castro: delito fiscal y blanqueo de capitales.

El delito fiscal.

En primer lugar, Castro atribuye a la Infanta Cristina la comisión de un delito fiscal. El delito consistiría en la utilización de la sociedad Aizoon (de la que la Infanta poseía el 50% de las acciones) como sociedad pantalla donde se ingresarían importantes cantidades de dinero que en realidad debía haber ingresado personalmente Urdangarín. La trampa está en que al recibirlos Aizoon, los ingresos tributarían en el Impuesto de Sociedades, lo que supone una cuota impositiva sensiblemente inferior a la del IRPF. Además, se deducirían de la cuota los gastos de la sociedad.

Pero atribuir a doña Cristina una participación en este delito no es tan sencillo.

Tengamos en cuenta, en primer lugar, que según los hechos descritos en el auto, quien defraudaba a Hacienda –aunque utilizando Aizoon como pantalla- era el propio Urdangarín, pues las cantidades defraudadas procedían de actividades de Urdangarín, que es quien tenía obligación de declararlas en su IRPF.

Como mucho, se podría considerar una participación de la Infanta como cooperadora del delito, pero el mero hecho de ser socio de una sociedad (aunque se posea el 50%) no es suficiente para imputar la autoría, ni siquiera a nivel de cooperación, de los delitos que cometa esa persona jurídica.

Para imputar a una persona física un delito fiscal por la defraudación de una sociedad, es necesario acreditar una participación concreta de esa persona física en esa defraudación. Por eso, la jurisprudencia establece que los delitos cometidos por personas jurídicas deben imputarse, no a sus socios por el mero hecho de serlo, ni siquiera a sus directivos, sino únicamente a sus administradores de hecho, entendiendo por tales quienes tienen una posición de dominio real y efectiva sobre el hecho, es decir, los que toman las decisiones (ver, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo 606/2010 de 25 junio).

En cambio, todos los datos que ofrece el auto de Castro apuntan a que la administración efectiva y de hecho de Aizoon corría a cargo exclusivamente de Urdangarín, sin que la mera titularidad por doña Cristina, a nivel de socio, del 50% de la sociedad, sea suficiente para imputarle una participación en el delito.

El delito de blanqueo de capitales.

El segundo delito atribuido a doña Cristina en el auto es el de blanqueo de capitales, que castiga a quien “adquiera, posea, utilice, convierta, o transmita bienes, sabiendo que éstos tienen su origen en una actividad delictiva, cometida por él o por cualquiera tercera persona, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, o para ayudar a la persona que haya participado en la infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos” (art. 301 Código Penal).

Justifica el juez la existencia de blanqueo de dos maneras.

Primero, porque -asegura el auto- “hay sobrados indicios de que doña Cristina de Borbón y Grecia ha intervenido, de una parte, lucrándose en su propio beneficio, y de otra, facilitando los medios para que lo hiciera su marido, mediante la colaboración silenciosa de su 50% del capital social, de los fondos ilícitamente ingresados en la mercantil Aizoon S.L. procedentes de los lucrados por la Asociación Instituto Noos (…) a costa de las arcas públicas”. Segundo, “respecto del dinero que su marido habría obtenido, o más bien, no desembolsado, gracias a sus defraudaciones fiscales”.

Es decir, según el juez, la Infanta cometió blanqueo al utilizar para sus gastos personales dinero de Aizoon, cuya procedencia era ilícita, ya sea por tratarse de dinero procedente de los delitos cometidos por el Instituto Noos, ya sea por tratarse de dinero que su marido debía haber empleado en abonar su IRPF.

En mi opinión, con los datos que aparecen en el auto, tampoco encuentro base para acusar a la Infanta de blanqueo de capitales.

Tengamos en cuenta que para cometer este delito no es suficiente la utilización de fondos de procedencia ilícita, sino que es necesario además el conocimiento de la procedencia ilícita de esos fondos.

En cuanto al primer argumento de Castro, que los fondos de Aizoon utilizados por doña Cristina procedían de los fondos ilícitamente obtenidos por Noos de las arcas públicas, hemos de remitirnos al contenido del auto de la Audiencia Provincial de Baleares, de 7 de mayo de 2013, que anuló el primer intento de imputación de la Infanta argumentando que “no hay indicios (…) de que la Infanta conociera el presunto plan criminal urdido por su marido y por su socio Diego Torres, tendente a cometer un fraude a la administración con ocasión de los contratos de colaboración a que se contrae la presente causa”.

Por tanto, si -como ya estableció la Audiencia- no existen indicios de que la Infanta conociera la procedencia ilícita de los fondos ingresados en Aizoon procedentes de Noos, la utilización de esos fondos por doña Cristina no sería constitutiva de delito.

Y en cuanto al segundo argumento, la utilización de fondos que debían haberse abonado a Hacienda mediante la declaración de IRPF de Iñaki Urdangarín de los ejercicios 2007 y 2008, tampoco parece clara la existencia de blanqueo.

Primero, porque hasta julio de 2008 (obligación de presentación del IRPF de 2007) no se habría consumado el delito fiscal. Y los gastos personales de doña Cristina, con dinero de Aizoon, realizados con posterioridad a julio de 2008 son tan mínimos comparados con la cuota defraudada por su marido, que difícilmente pueden considerarse un blanqueo de esa cuota. Pero además, porque tampoco se desprende del auto ninguna prueba de peso que acredite que la Infanta conociese que su marido estaba defraudando a Hacienda.

La doctrina Botín.

Pero supongamos que la Audiencia de Baleares desestima los recursos que se presenten contra este auto. El auto sería firme y habría que estar a los escritos de acusación que, en cumplimiento de ese auto, hayan presentado las partes acusadoras.

La Fiscalía y la acusación particular (que es el abogado del Estado en representación de la Agencia Tributaria, perjudicada por los delitos que se investigan) ya han anunciado que no ven delito en la Infanta Cristina y no van a formular acusación contra ella. Por tanto, si no cambian de opinión en los próximos 20 días (plazo de que disponen para acusar), nos encontraremos con que la única acusación dirigida contra la Infanta será la de Manos Limpias, que ejerce la acusación popular (no puede ejercer la acusación particular porque no es parte perjudicada).

Es entonces cuando recuperaría actualidad mi antiguo post “200 folios para nada (o por qué la Infanta Cristina no se sentará en el banquillo)”, en el que expliqué lo que es la doctrina Botín. Según esta doctrina, no se puede abrir juicio oral contra una persona a la que no acuse ni la Fiscalía ni la acusación particular: la acusación popular por sí sola carece de legitimidad para sentar a nadie en el banquillo sin el apoyo de la Fiscalía o del perjudicado (acusación particular).

La única excepción a este principio la constituye la doctrina Atutxa, según la cual cuando no hay personada acusación particular porque se trata de un delito sin perjudicados directos, bastaría con la acusación popular para abrir juicio oral.

En el caso del delito fiscal, es evidente que existe un perjudicado: la Agencia Tributaria. Por tanto, nunca se podrá juzgar a la Infanta por ese delito si, como parece, solo le va a acusar Manos Limpias. Más discutible es el caso del blanqueo de capitales, donde autores discuten, aunque en mi opinión, al tratarse de blanqueo de un dinero procedente de un delito fiscal, también es la Agencia Tributaria la perjudicada, por lo que tampoco sería suficiente la acusación de Manos Limpias para abrir juicio oral.

Lo que ocurrirá a partir de ahora

El siguiente hito importante del procedimiento será la resolución de los recursos que se presenten contra este auto. Si la Audiencia estima los recursos porque entiende que no hay delito fiscal ni de blanqueo cometidos por ella, la Infanta quedará exonerada y terminará su recorrido judicial.

Si la Audiencia, en cambio, desestima los recursos, no descarten la foto de la Infanta sentada en el banquillo.  Conociendo al juez Castro, todo indica que, aunque solo acuse Manos Limpias, se acogerá a la doctrina Atutxa para abrir juicio oral contra la Infanta (y contra el auto de apertura del juicio oral no cabe recurso alguno). Eso sí, en la primera sesión del juicio, como cuestión previa, la defensa pedirá que se aplique la doctrina Botín, y si el Tribunal la aplica, la Infanta podrá abandonar el banquillo mientras continúa el juicio contra los demás acusados.

© José María de Pablo Hermida, 2014.
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un justiciable en apuros

juezSuelo explicar a mis alumnos del máster de acceso a la abogacía, que en la jurisdicción penal todo acusado tienen una defensa. Por muchas pruebas que haya contra tu cliente, siempre es posible encontrar una estrategia y sacar un conejo de la chistera con el que defenderle. ¿Siempre?

Eso debió pensar el justiciable que protagoniza este post. Érase una vez un denunciado que no acudió al juicio. Como era un juicio de faltas, en el que no es obligatoria la asistencia del denunciado, la vista se celebró en su ausencia y, obviamente, nuestro amigo fue condenado. Así que decidió recurrir la sentencia, y como en el juicio de faltas tampoco se exige la intervención de abogado, redactó personalmente, y a mano, el recurso.

He aquí el tumbativo argumento con el que nuestro protagonista explicó su ausencia en el juicio:

recurso 1Por fortuna para él, el Magistrado al que correspondió resolver el recurso de apelación tenía bastante sentido del humor. No se pierdan el Fundamento de Derecho Primero de la Sentencia:

recurso 2

recurso 3El caso es que ha llegado a mis manos este documento histórico y no he podido resistir la tentación de compartirlo. Espero que mis respetados lectores me perdonen la licencia.

© José María de Pablo Hermida, 2014.
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La reforma de la justicia universal, ¿chapuza del Gobierno o polémica artificial?

justicia universalDesde que entró en vigor el pasado mes de marzo, la reforma de la justicia universal operada por la LO 1/2014 no ha dejado de recibir críticas desde todas partes. Estas críticas se han acentuado a raíz de las últimas decisiones de la Audiencia Nacional, que ha invocado esta reforma para liberar a varios grupos de narcotraficantes.

¿Estamos, como se dice, ante una nueva chapuza del Gobierno –no sería la primera en materia de justicia- que dejará impunes graves delitos de genocidio o de narcotráfico?

Trataré de responder a esa pregunta en este post.

El nuevo artículo 23.4. de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

El principio de justicia universal, que reconoce la capacidad de un Estado para enjuiciar hechos ocurridos lejos de su territorio, con la finalidad de evitar la impunidad de ciertos delitos –principalmente de genocidio o lesa humanidad- viene regulado en España por el artículo 23.4. de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

La reciente y polémica LO 1/2014 ha reformado ese artículo 23.4. LOPJ para restringir la aplicación de este principio y exigir una determinada vinculación con España de aquellos delitos que se pretenden perseguir. Además, en cuanto a las causas sobre justicia universal ya abiertas, se establece en su Disposición Transitoria que “quedarán sobreseídas hasta que no se acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos”.

No voy a analizar los requisitos que se exigen ahora –son distintos para cada delito y su análisis excedería el objetivo de este post-. Me centraré en el que -a raíz de las últimas decisiones de la Audiencia Nacional- ha generado más polémica: el tráfico de drogas.

Tráfico de drogas, y justicia universal.

El alcance de la justicia universal en materia de tráfico de drogas se recoge en el nuevo art. 23.4.i. de la LOPJ, según el cual, la jurisdicción española será competente para perseguir estos delitos cometidos fuera de nuestro país siempre que “el procedimiento se dirija contra un español”, o “cuando se trate de la realización de actos de ejecución de uno de estos delitos o de constitución de un grupo u organización criminal con miras a su comisión en territorio español”. Fuera de estos dos supuestos, España carece de competencia.

En aplicación de este apartado 23.4.i, la Audiencia Nacional ha empezado a liberar a diversos grupos de narcotraficantes que habían sido detenidos por patrulleras españolas en aguas internacionales (por ejemplo, aquí y aquí).

El problema es que, además del mencionado apartado i, referido específicamente a los delitos de tráfico de drogas, la reforma de la justicia universal incluye otro apartado, el 23.4.d., cuya correcta aplicación impediría la puesta en libertad de estos narcos.

El nuevo artículo 23.4.d. LOPJ establece que en el caso de “delitos de piratería, terrorismo, tráfico ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, trata de seres humanos, contra los derechos de los ciudadanos extranjeros y delitos contra la seguridad de la navegación marítima que se cometan en los espacios marinos”, la jurisdicción española será competente “en los supuestos previstos en los tratados ratificados por España o en actos normativos de una Organización Internacional de la que España sea parte”.

Es decir, que en determinados delitos (incluido el tráfico de drogas) cometidos en alta mar, aunque no se cumplan los requisitos de especial vinculación con España definidos en la reforma (los del 23.4.i. para el tráfico de drogas), España seguirá siendo competente cuando así lo disponga un tratado internacional.

En este caso, como acertadamente ha recordado la Fiscalía Antidroga estos días, España forma parte de la Convención de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, la Convención de Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas, y la Convención de Naciones Unidas contra la delincuencia organizada. Y estos tratados reconocen la competencia de los estados miembros para el abordaje, inspección, incautación de sustancias estupefacientes y detención de los ocupantes de cualquier embarcación que no enarbole ningún pabellón o enarbole pabellón de otro Estado cualquiera que sea el lugar donde se encuentre, incluso en aguas internacionales.

Podría hablarse de una supuesta contradicción entre el apartado “d” y el apartado “i”, para discutir si debe aplicarse uno u otro. Pero lo cierto es que el apartado “d” se refiere específicamente a delitos cometidos “en los espacios marinos”, de modo que, por el principio de especialidad (la ley que se refiere a un caso concreto prevalece sobre la que regula el caso genérico), siempre que se trate de hechos ocurridos en el mar deberá aplicarse el apartado “d” que otorga a España la competencia sobre los narcotraficantes detenidos en alta mar.

El ejemplo del Caso Couso.

Más acertado ha estado, en mi opinión, el Juez Santiago Pedraz, que rechazó archivar la investigación del asesinato del periodista José Couso durante la Guerra de Irak, porque España es parte de la IV Convención de Ginebra de 1949, relativa a la protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra. De hecho, según los argumentos –que comparto- del auto de Pedraz, ni siquiera sería necesaria la mención a los tratados internacionales que hace el nuevo artículo 23.4.d. LOPJ, pues en todo caso los tratados internacionales suscritos por España forman parte de nuestro ordenamiento jurídico y, como establece el artículo 96.1. de la Constitución Española, “sus disposiciones sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho internacional”.

Luego tanto la aplicación del nuevo art. 23.4.d. LOPJ, como la del art. 96.1. de nuestra Constitución, permitían a la Audiencia Nacional continuar adelante con el enjuiciamiento de los narcotraficantes recientemente liberados en aplicación de los tratados internacionales suscritos por España.

Ausencia de competencia no implica impunidad.

Pero hay otra cuestión. Según se ha publicado en la prensa, la Audiencia Nacional ha “ordenado la puesta en libertad” de esos narcos. Si es así, estaríamos cometiendo otro gravísimo error. Incluso si aceptáramos que España no tuviera competencia para enjuiciar a esos narcotraficantes –ya hemos visto que sí la tiene- eso no significa que otro Estado no la tenga.

Por ejemplo, los primeros narcos beneficiados por esta interpretación de la reforma eran ocho egipcios que cargaron diez toneladas de hachís en las costas marroquíes, y fueron después detenidos por una patrullera española en el mar de Alborán mientras transportaban la droga en su barco pesquero en dirección a Libia. Pues bien: ¿por qué no se les ha entregado a Marruecos? (la carga de la droga en territorio marroquí hace competente a ese país, y en Marruecos el tráfico de drogas también es delito).

No habría sido tan difícil, ni sería la primera vez que se cede a Marruecos la competencia para juzgar a alguien. Recuerdo que ante la negativa de Marruecos de entregar a las autoridades españolas a Mohamed Belhadj (el terrorista que alquiló el piso de Leganés donde murieron los autores materiales del atentado del 11-M), ya que Marruecos nunca entrega a sus nacionales, la Audiencia Nacional realizó los trámites correspondientes para que al menos fuese juzgado en aquel país, donde resultó finalmente condenado.

Algunas consideraciones.

Sin duda, el principio de justicia universal es un mecanismo eficaz para el enjuiciamiento de determinados delitos (especialmente los de genocidio o lesa humanidad) que de lo contrario quedarían impunes, pero su aplicación desproporcionada plantea muchos problemas. Por un lado, es fuente de incidentes diplomáticos (como los que creó la imputación del presidente chino Hu Jintao por el genocidio en el Tibet); y por otro lado, supone una carga extra de trabajo para nuestros atascados tribunales: ¿es lógico emplear numerosos medios materiales y personales para investigar a un dictador extranjero que nunca va a ser entregado a España mientras numerosos sumarios están paralizados?

En mi opinión, lo sensato es que sean los tratados internacionales los que marquen la pauta de la justicia universal. Si el objetivo es evitar la impunidad de ciertos delitos que afectan a la comunidad internacional (genocidios, terrorismo, etc.), debe ser la propia comunidad internacional quien establezca qué tipo de delitos, en qué condiciones, y por quién deben ser investigados. Por ejemplo, la Unión Europea firmó un tratado con Kenia para que este país asuma la competencia del enjuiciamiento de los piratas detenidos en aguas somalíes, dada la imposibilidad de que lo haga Somalia. También se han creado tribunales especiales internacionales para enjuiciar determinados crímenes de guerra.

Claro que debe perseguirse el genocidio del Tibet. ¿Pero no sería más lógico hacerlo a través de un tribunal internacional? ¿o acaso existe algún motivo para que la Audiencia Nacional se convierta en una especie de fiscalizador de la actuación de los gobiernos extranjeros?

En esta línea, la Exposición de Motivos de la Ley 1/2014 reconoce la importancia de que sean los tratados internacionales los que marquen las directrices de la aplicación del principio de justicia universal: “con esta finalidad, se precisan los límites positivos y negativos de la posible extensión de la jurisdicción española: es necesario que el legislador determine, de un modo ajustado al tenor de los tratados internacionales, qué delitos cometidos en el extranjero pueden ser perseguidos por la justicia española y en qué casos y condiciones”.

ACTUALIZACIÓN A 23 DE JULIO DE 2014: El Tribunal Supremo, finalmente, ha estimado el recurso de la Fiscalía contra la decisión de la Audiencia Nacional de excarcelar a los narcotraficantes detenidos en alta mar, y ha establecido que España sí tiene competencia para enjuiciarlos en virtud de los tratados internacionales suscritos y el nuevo artículo 23.4.d. LOPJ (ver noticia).

© José María de Pablo Hermida, 2014.
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la renuncia a su abogado del juez Elpidio y la buena fe procesal

El Juez Elpidio, durante su juicio

El Juez Elpidio discute con el tribunal durante su juicio

Estos días está siendo noticia el juicio al juez José Elpidio Silva por los presuntos delitos de prevaricación, retardo malicioso en la administración de justicia, y delito contra la libertad individual (ver noticia). En otro post (ver aquí) ya critiqué el peculiar modo de instruir de este Magistrado, y adelanté que podría ocurrir lo que está ocurriendo.

Esta vez quiero explicar la decisión del tribunal de impedir al acusado renunciar a su abogado. Ocurrió bien avanzada la primera sesión del juicio cuando, una vez solventadas las cuestiones previas, el abogado defensor manifestó al tribunal que renunciaba a la defensa de Elpidio Silva por pérdida de confianza. El tribunal rechazó la renuncia y obligó al abogado defensor a continuar hasta que finalicen todas las sesiones del juicio oral.

¿Acertó el tribunal al rechazar la renuncia del abogado, o se ha vulnerado el derecho fundamental de Elpidio Silva a la libre elección de abogado de su confianza?

El derecho de defensa y la libre elección de abogado.

El artículo 24 de la Constitución Española proclama el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y, como parte del mismo, a la defensa y a la asistencia de letrado. Esto incluye, por supuesto, el derecho a la libre elección de abogado de confianza.

No es infrecuente que quien se somete a un procedimiento judicial cambie de abogado. A veces el cliente deja de confiar –por lo que sea- en su letrado y decide cambiarlo por otro. En esos casos, el anterior letrado concede la venia al nuevo y le entrega toda la documentación –no puede negarse a hacerlo, precisamente, por el derecho a la libre elección-, y el nuevo letrado comunica al Juez su designación y comienza a ejercer la defensa de su nuevo cliente.

Otras veces es el abogado el que pierde la confianza en su cliente y renuncia a seguir defendiéndole. Forma parte de la independencia propia del ejercicio de la abogacía. Puede ser por muchos motivos. En mi caso, por ejemplo, siempre renuncio a la defensa cuando descubro que un cliente me ha mentido o me ha ocultado información.

Pues bien, si todo es tan sencillo, ¿Por qué al abogado de Elpidio Silva no le han permitido renunciar?

La doctrina del Tribunal Supremo.

Ya he dicho que yo mismo he renunciado algunas veces a la defensa de algún cliente. Pero nunca lo he hecho con el juicio oral empezado. Una cosa es renunciar durante la fase de instrucción, y otra con el juicio comenzado, cuando el cambio de letrado implicaría la suspensión del juicio.

Elpidio Silva no puede cambiar ahora de Letrado por dos motivos:

Primero, porque los artículos 745 y 746 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establecen las causas que permiten la suspensión de un juicio (por ejemplo, la enfermedad repentina de un abogado), y entre esas posibles causas no se incluye la solicitud de cambio de Letrado.

Segundo, porque el artículo 11 de la Ley Orgánica del poder Judicial establece el principio de la buena fe procesal e impone a los tribunales la obligación de rechazar aquellas peticiones que se formulen con abuso de derecho o entrañen fraude de ley. Y renunciar a la defensa el día que empieza al juicio (o hacerlo pocos días antes, sin tiempo para la designación de un nuevo letrado) siempre se va a interpretar como una maniobra dilatoria para retrasar el juicio.

Por estos dos motivos, el Tribunal Supremo, (por ejemplo, en su Sentencia 1066/1996 de 23 diciembre) exige para suspender el juicio por cambio de letrado la existencia de una causa de peso justificada. Pero no basta con la alegación de una pérdida de confianza. El Tribunal Supremo exige que exista una causa que justifique que se renuncia con el juicio empezado en lugar de haberlo hecho antes. Y la desestimación de las cuestiones previas planteadas (que es la causa de pérdida de confianza alegada por Elpidio Silva) no es causa suficiente, más teniendo en cuenta que las cuestiones previas se desestiman en la gran mayoría de los juicios penales.

Lo explica claramente también el mismo Tribunal Supremo en su Auto de 22 de mayo de 2002: “La facultad de libre designación implica a su vez la de cambiar de Letrado cuando lo estime oportuno el interesado en defensa de sus intereses, si bien tal derecho –ha dicho esta Sala– no es ilimitado pues está modulado, entre otros supuestos, por la obligación legal del Tribunal a rechazar aquellas solicitudes que entrañen abuso de derecho, o fraude de ley procesal según el artículo 11.2 de la  Ley Orgánica del Poder Judicial (SSTS 23 de abril de 2000;  23 de diciembre de 1996;  20 de enero de 1995; entre otras). De ahí la improcedencia, por ejemplo, del cambio de letrado cuando suponga la necesidad de suspender la celebración de la Vista y no conste una mínima base razonable que explique los motivos por los que el interesado ha demorado hasta ese momento su decisión de cambio de Letrado (STS 3-5-01)”.

Por tanto, creo que el tribunal acierta al rechazar la renuncia del abogado de Elpidio Silva y acordar la continuación del juicio. La jurisprudencia del Tribunal Supremo lo impone.

Y también creo que Elpidio Silva, que es juez, sabía que su pretensión de cambiar de abogado era improcedente y no podía ser estimada. Todo apunta a que si Elpidio Silva montó el número que montó (véanse los vídeos que circulan por internet con el juez/acusado polemizando con el tribunal porque “no tiene abogado”) no lo hizo por desconfianza hacia su abogado, sino para encontrar una excusa -la pretendida indefensión- con la que poder justificar ante la opinión pública una posible sentencia condenatoria.

© José María de Pablo Hermida, 2014.
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