Las escuchas con micrófonos ocultos en la investigación penal

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Entre las numerosas filtraciones que ha sufrido esta semana la llamada Operación Lezo, ha llamado especialmente la atención de la prensa –por su carácter tan policiaco como novedoso- la colocación por la UCO de micrófonos ocultos en el despacho profesional del principal investigado (ver noticia).

Esta modalidad de investigación fue introducida en nuestro procedimiento penal por la Ley Orgánica 13/2015, que entró en vigor hace relativamente poco (en diciembre de 2015) y que supuso una modernización importante de nuestro modelo de investigación penal, regulando novedosas técnicas como, por ejemplo, la colocación de micrófonos ocultos, micrófonos direccionales y otros dispositivos de grabación, la utilización de dispositivos de seguimiento y localización, e incluso la instalación de virus troyanos en los ordenadores de los investigados para acceder a sus archivos informáticos.

Ahora bien: ¿Cuándo se pueden instalar micrófonos ocultos para investigar un delito? ¿Ha sido correcta la utilización de este medio de investigación en la Operación Lezo?

Requisitos generales de partida.

En primer lugar, la utilización de estos dispositivos debe cumplir el mismo requisito de partida que el resto de medidas de investigación invasivas del derecho a la intimidad (como los pinchazos telefónicos), que según el art. 588 bis a de la Ley de Enjuiciamiento Criminal consiste en la existencia de una autorización judicial suficientemente motivada, y que respete los principios de especialidad, idoneidad, excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad, lo que significa:

-Principio de especialidad: que existan indicios suficientes de la comisión de un delito concreto (no bastan las meras sospechas).

-Principio de idoneidad: que la medida en concreto sea útil para la investigación de ese delito en concreto.

-Principio de excepcionalidad: que no se puedan investigar los mismos hechos mediante otras medidas menos gravosas para la intimidad del investigado.

-Principio de necesidad: que la investigación del delito se vea gravemente dificultada si no se acude a esta medida.

-Principio de proporcionalidad: que el sacrificio del derecho a la intimidad no sea superior, en ese caso concreto, al beneficio que suponga la adopción de la medida.

Requisitos especiales para la instalación de micrófonos.

Además de lo anterior, los artículos 588 quater a y b admiten la instalación de micrófonos tanto en el exterior –direccionales- como en el interior de domicilios y despachos profesionales siempre que se cumplan tres requisitos:

-Uno, que la utilización de los micrófonos esté vinculada –dice textualmente la ley- “a comunicaciones que puedan tener lugar en uno o varios encuentros concretos del investigado con otras personas y sobre cuya previsibilidad haya indicios puestos de manifiesto en su investigación”.

-Dos, que se trate de delitos castigados con penas de al menos tres años de prisión, o cometidos en el seno de una organización criminal, o de terrorismo.

-Y tres, que se pueda prever racionalmente que la utilización de los micrófonos aportará datos esenciales para la investigación.

Hasta aquí la teoría. Veamos su aplicación a lo que aparece hoy en los periódicos.

El caso concreto de la Operación Lezo.

Obviamente no me puedo pronunciar aquí sobre la legalidad de la instalación de micrófonos en el despacho de un investigado en la Operación Lezo porque la causa está declarada secreta y –aunque su contenido ha sido filtrado a la prensa, como es habitual cuando la UCO está por medio- no tengo en mis manos el Auto del Juez que autoriza esa medida ni los indicios en los que se apoya. Por tanto, lo que escribo a continuación es una mera aproximación a la espera de leer ese Auto que a día de hoy es –oficialmente al menos- secreto.

Pero si damos por bueno lo que publica la prensa, y lo que ha ocurrido es que ante la ausencia de resultados de las escuchas telefónicas se decidió instalar esos micrófonos en el despacho de Ignacio González durante una temporada, entonces surgen dos problemas que podrían significar la nulidad de esa prueba.

El primer problema lo tenemos con el principio de proporcionalidad. El despacho profesional donde se han instalado esos micrófonos es un despacho de abogados, lo que significa que casi todo lo que allí se trata está sometido al secreto profesional. ¿Ha grabado la UCO las conversaciones de los abogados de ese despacho con sus clientes? ¿Acaso en ese despacho solo se habla de las corruptelas del Canal de Isabel II? Tengo mis dudas de que la instalación de micrófonos en un despacho de abogados cumpla con el principio de proporcionalidad.

El segundo problema me parece más evidente. Hemos visto que el artículo 588 quater b exige que la medida se dirija “a comunicaciones que puedan tener lugar en uno o varios encuentros concretos del investigado con otras personas y sobre cuya previsibilidad haya indicios puestos de manifiesto en su investigación”. El 588 quater c añade que la autorización judicial de esta medida debe incluir “una mención concreta al lugar o dependencias, así como a los encuentros del investigado que van a ser sometidos a vigilancia”.

Esto significa que la ley prohíbe la instalación de micrófonos para escuchar de manera general –prospectiva- conversaciones indeterminadas que puedan tener lugar durante un periodo de tiempo en un lugar. En otras palabras, no se puede instalar un micro en casa o en el despacho de alguien “para ver de qué habla el investigado” sin más.

La autorización judicial debe indicar qué reunión en concreto quiere espiar. Y debe explicar qué indicios tiene de que esa reunión en concreto va a tener lugar, del tema que se va a tratar, y de su relevancia para la investigación.

Por tanto, si la autorización judicial refleja que existen indicios de que va a tener lugar una reunión en concreto entre dos personas en concreto (o tres, o las que sean) para tratar un tema concreto relevante para la investigación, y se ponen los micrófonos con el fin de cubrir esa reunión, no habrá problema.

Pero si nos encontrásemos con una autorización judicial que se limite a instalar los micrófonos para ver con quién se reúne esa persona y de qué va a hablar, sin concretar qué reuniones en concreto se quieren cubrir, estaríamos –en mi opinión- ante una nulidad de actuaciones que la defensa podría utilizar a su favor.

En otras palabras, para instalar micrófonos no son suficientes los requisitos y finalidades que permitirían una intervención telefónica: la redacción del art. 588 quater b parece exigir un plus de motivación que obliga a concretar qué reuniones y entre qué personas se quiere escuchar.

Pero repito que este post es una mera aproximación a la espera de poder leer la autorización judicial cuando se levante el secreto: hasta entonces, no me hagan mucho caso

© José María de Pablo Hermida, 2017.

Algunas reflexiones sobre la condena en costas a Manos Limpias

Comparto el artículo que me han publicado hoy los regionales de Vocento. Analizo uno de los aspectos que más me han llamado la atención de la Sentencia del Caso Noos que conocimos ayer: la condena en costas a la acusación popular ejercida por el sindicato de Manos Limpias.

Lo que más me ha llamado la atención –por inusual- de la Sentencia del Caso Noos es la condena al sindicato Manos Limpias, que ejerció la acusación popular, al pago de las costas ocasionadas a la Infanta Cristina y a Ana María Tejeiro.

No es habitual que se condene en costas a una acusación. El artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal prevé, con carácter general, la condena en costas a los acusados que resultaren condenados. Pero en el caso de las acusaciones la ley es mucho más restrictiva, y establece que solo se condenará a una acusación al pago de las costas cuando haya obrado con temeridad o mala fe.

el tribunal del Caso Noos ha considerado que Manos Limpias fue temeraria al acusar a las esposas de Urdangarín y Torres

Esto significa que, aunque una sentencia sea absolutoria y rechace todos los pedimentos de una acusación, no necesariamente se le impondrán las costas. Es más, lo habitual es que no se impongan. Es necesario que el Juez considere que la acusación fue temeraria y malintencionada –es decir, que acusó a sabiendas de la inocencia del acusado- para imponerle las costas.

Los que nos dedicamos a los juicios penales sabemos que una condena en costas a la acusación es un hecho singular que se produce muy pocas veces: tan solo en aquellos casos en los que la temeridad de la acusación es patente.

En este caso, el tribunal del Caso Noos ha considerado que Manos Limpias fue temeraria al acusar a las esposas de Urdangarín y Torres, o lo que es lo mismo, y utilizando palabras de la Sentencia, que “su actuación estaba inspirada por la mala fe, carente de la mínima prudencia y mesura exigible a quien sienta en el banquillo a un ciudadano para quien se reclama la imposición de una pena”.

estaría bien que los tribunales se animaran más a menudo a imponer estas condenas a quienes acusan temerariamente

El Fundamento Jurídico Cuarto de la Sentencia resalta la inexistencia de prueba de la participación de Doña Cristina en el delito fiscal del que le acusaba Manos Limpias. Una inexistencia de prueba tan evidente que, según el tribunal, debía haber llevado a Manos Limpias a retirar su acusación. Y recuerda la Sentencia la doctrina del Tribunal Supremo (por ejemplo, en su Sentencia 42/2011) sobre imposición de costas por mala fe a la acusación: “la mala fe se justifica por (…) el mantenimiento de la acusación ante la inconsistencia palmaria de las pruebas practicadas en el acto del juicio”.

La imposición de costas a Manos Limpias me parece impecable. Y estaría bien que los tribunales se animaran más a menudo a imponer estas condenas a quienes acusan temerariamente. La temeridad de una acusación significa someter a un ciudadano inocente a la intranquilidad de un juicio penal. Y cuando esto ocurre en un juicio mediático, supone una lesión irreparable a la fama y al honor del inocente que se sienta en el banquillo. Que el acusador temerario pague las costas es lo mínimo.

© José María de Pablo Hermida, 2017.

¿Puede Arnaldo Otegui ser candidato a Lehendakari?

oteguiMe sorprende mucho la falsa polémica que se ha creado en torno a la posibilidad de que Arnaldo Otegui sea candidato a lehendakari en las próximas elecciones autonómicas del País Vasco. Aunque algunos medios de comunicación hablan de “debate” y de distintas “interpretaciones jurídicas” sobre la condena de inhabilitación que se le impuso (por ejemplo, aquí y aquí), lo cierto es que ese pretendido debate no es tal y la condena de Otegui no debería suscitar dudas.

La Sentencia de primera instancia.

Todo empieza en la Sentencia de 16 de septiembre de 2011 de la Audiencia Nacional (cuyo texto en pdf puede consultarse en este enlace), dictada en el “Caso Bateragune”, que condenó a Arnaldo Otegui, como autor de un delito de pertenencia a organización terrorista, en grado de dirigente, y cuyo fallo dice:

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Por tanto, la Audiencia Nacional impuso a Arnaldo Otegui tres penas distintas:

  • diez años de prisión.
  • diez años de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo.
  • diez años de inhabilitación especial para empleo o cargo público.

La Sentencia del Tribunal Supremo.

Esa Sentencia de la Audiencia Nacional fue recurrida en Casación, y el Tribunal Supremo dictó una nueva Sentencia (cuyo texto íntegro puede consultarse en este enlace) que estimó parcialmente el recurso, manteniendo la condena por pertenencia a organización terrorista, pero sin el grado de dirigente, y reduciendo la duración de las tres penas, que pasarían a ser de seis años y seis meses:

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De modo que las condenas impuestas definitivamente a Otegui son estas tres:

  • seis años y seis meses de prisión.
  • seis años y seis meses de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo.
  • seis años y seis meses de inhabilitación especial para empleo o cargo público.

La liquidación de condena.

La Sentencia del Tribunal Supremo es firme y, para ejecutarla, la Audiencia Nacional practicó mediante Providencia de 15 de enero de 2013 la correspondiente liquidación de condena (en la que el Juzgado establece las fechas de inicio y finalización de cada pena).

La Sala estableció como fecha de comienzo de las penas de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y para empleo o cargo público el 4 de septiembre de 2014 (pues hasta esa fecha Otegui debía cumplir una inhabilitación absoluta por una condena anterior, que no puede cumplirse simultáneamente a otras inhabilitaciones especiales), y como fecha de cumplimiento de la pena el 28 de febrero de 2021. Esa liquidación de condena no fue recurrida por la defensa y es firme.

Así lo explica un Auto posterior de la Audiencia (que puede consultarse en este enlace):

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La pena privativa de derecho de sufragio pasivo.

Por tanto, a día de hoy Otegui está cumpliendo una pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, que no quedará extinguida hasta el 28 de febrero de 2021.

El artículo 44 del Código Penal establece que “la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo priva al penado, durante el tiempo de la condena, del derecho a ser elegido para cargos públicos”.

De modo que en aplicación de este artículo 44, Arnaldo Otegui no puede ser elegido para cargos púbicos hasta el 28 de febrero de 2021, y tiene vetada cualquier posibilidad de ser candidato a Lehendakari en las elecciones autonómicas del próximo 25 de septiembre.

Polémica artificial sobre la inhabilitación especial para empleo o cargo público.

A pesar de lo anterior, desde la propia defensa de Otegui -y desde algún medio de comunicación- se ha creado una artificial polémica sobre la tercera de las penas impuestas a Otegui: la inhabilitación especial para empleo o cargo público. La polémica nace porque la Audiencia no llegó a concretar a qué cargos o empleos públicos se refiere la inhabilitación, lo que –según un sector de la doctrina, porque en este punto no existe unanimidad- podría suponer que esta condena quedase sin contenido.

Pero los que alimentan esta duda olvidan un dato esencial: que además de la inhabilitación para empleo o cargo público cuyo alcance podría ser discutible, Otegui también fue condenado a inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y que esta última pena –que estará vigente hasta 2021- impide cualquier posibilidad de que Otegui se presente a unas elecciones.

© José María de Pablo Hermida, 2016.

Sentencia del Tribunal Constitucional sobre las tasas judiciales

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Por su interés, comparto con vosotros el texto de la Sentencia del Tribunal Constitucional que se ha hecho pública hoy y que declara la inconstitucionalidad y nulidad de determinados preceptos de la la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en concreto los incisos del artículo 7, apartado 1, que establecían las siguientes tasas judiciales: «En el orden jurisdiccional civil: (…) Apelación: 800 €; Casación y extraordinario por infracción procesal: 1.200 €»; «En el orden jurisdiccional contencioso-administrativo: Abreviado: 200 €; Ordinario: 350 €; Apelación: 800 €; Casación: 1.200 €»; y «En el orden social: Suplicación: 500 €; Casación: 750 €»; así como la inconstitucionalidad y nulidad del art. 7, apartado 2 (que establece las cuotas variables).

Según el TC, estas tasas vulneraban el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que establece el artículo 24.1 de la Constitución.

No podíamos tener una noticia mejor para terminar el curso judicial.

Puede accederse a la sentencia completa en pdf pinchando en el enlace siguiente: STC sobre Tasas Judiciales

© José María de Pablo Hermida, 2016.

Causas judiciales secretas: ¿habría que limitar el derecho a la información?

top-secretPublica hoy la prensa que alguien ha reventado la Operación Nelson (ver noticia). La filtración a un medio de comunicación de que la Audiencia Nacional investigaba en una causa secreta a las cúpulas de Manos Limpias y Ausbanc por un supuesto delito de extorsión ha obligado a adelantar las detenciones y los registros, y podría haber permitido la destrucción de pruebas por los investigados, poniendo en grave riesgo el éxito de la operación.

En realidad, no hay que ser muy hábil para deducir de las declaraciones del periodista que recibió la filtración que el filtrador es -como tantas veces- un policía (“paré la publicación de todo esto porque me lo pidió la policía para no entorpecer la investigación” ha dicho).

publicidad del proceso penal

El artículo 120 de la Constitución establece, como regla general, que las actuaciones judiciales serán públicas, con las excepciones que prevean las leyes procesales. Esta regla tiene relación con el derecho constitucional a un proceso público (que forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE) y el derecho a la información (art. 20 CE). En realidad, como ya expliqué en un anterior post, la publicidad del proceso es una garantía del acusado que permite el necesario control por parte de la sociedad del poder judicial y evita arbitrariedades por parte de los jueces.

Pero hemos visto que el art. 120 de la Constitución prevé que las leyes establezcan excepciones a esa regla general de la publicidad. Las excepciones las encontramos en los artículos 301 y 302 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Primera excepción: la instrucción

El art. 301 establece que “las diligencias del sumario serán reservadas y no tendrán carácter público hasta que se abra el juicio oral”. El carácter reservado del Sumario implica que en un proceso penal lo que es público no es la instrucción, sino el juicio oral y la sentencia.

Esto es lógico porque -aunque lo más morboso y atractivo para los medios de comunicación son las detenciones y las fotos de los investigados saliendo de la Audiencia Nacional-, lo que ocurre en fase de instrucción son solo meras investigaciones, y esos detenidos, cuya fotografía entrando en un vehículo policial luce tan bien en portada, muchas veces terminan absueltos –a veces incluso sin necesidad de juicio- porque se demuestra su inocencia.

Otra cosa es el juicio oral, cuya publicidad permite conocer al público de manera global (y no parcial, como ocurre cuando se informa sobre una instrucción) las pruebas de cargo y de descargo que afectan al acusado. Lo mismo ocurre con la sentencia, cuya publicidad en nada afecta a la presunción de inocencia pues el sujeto ya ha sido juzgado.

Segunda excepción: el secreto de sumario

Por tanto, la instrucción del procedimiento penal es reservada, lo que significa que solo deben tener acceso a su contenido el Juez de Instrucción, el Fiscal, y las partes personadas (acusaciones y defensas). Y nadie más.

Pero el artículo 302 LECRIM establece una segunda excepción que en determinados casos transformará la instrucción de reservada a secreta. Así, establece que el Juez podrá declarar las actuaciones secretas (el secreto del sumario) en dos casos:

  1. para evitar un riesgo grave para la vida, libertad o integridad física de una persona; o
  2. para prevenir una situación que pueda comprometer de forma grave el resultado de la investigación o del proceso.

Una vez decretado el secreto de las actuaciones, solo tendrán acceso al contenido de la causa el Juez y el Fiscal, pero no las demás partes.

Por tanto, el secreto de las actuaciones no es un capricho del Juez para mantener alejados a los abogados y trabajar más cómodo, sino un modo de proteger la integridad física de alguien o –en la mayoría de los casos- de garantizar el éxito de una investigación (evitando, por ejemplo, la destrucción de una prueba que está en manos del investigado).

¿y las filtraciones?

A pesar de lo anterior, las filtraciones a la prensa de diligencias reservadas, o incluso declaradas secretas, se han convertido en un hecho frecuente que, por desgracia, sucede cada día con total naturalidad.

Y si la mera filtración de una diligencia de instrucción (luego reservada) es perniciosa –además de ilegal- porque vulnera el derecho a la presunción de inocencia del investigado, la filtración de una causa declarada secreta es extremadamente grave –y un delito de revelación de secretos-. Recordemos que si el Juez ha decretado el secreto es porque considera que la publicidad de la investigación pondría en peligro, o bien la integridad de una persona, o bien el éxito de la investigación.

El caso que me ha dado pie a escribir este post es un buen ejemplo. El Juez de la Audiencia Nacional decreta el secreto de las actuaciones para asegurar el buen fin de la operación, pero un policía irresponsable prefiere quedar bien con un periodista, le filtra la existencia de la investigación, y revienta una operación echando por tierra meses de trabajo y de preparación.

medidas contra las filtraciones versus derecho a la información 

El problema es que es prácticamente imposible descubrir al autor de una filtración, porque un periodista debe guardar su secreto profesional y, como garantía de ese secreto, no está obligado a revelar sus fuentes ni siquiera ante un Juez. Pero eso no quita para que estemos hablando de una información sobre una causa secreta que, por un lado, solo ha sido posible porque alguien –la fuente- ha cometido un delito de revelación de secretos-, y por otro lado, pone en grave peligro el éxito de una investigación judicial.

Una manera eficaz de evitar este tipo de filtraciones sería prohibir la información relativa a causas declaradas secretas.

Es cierto que una medida de este tipo supondría una restricción del derecho a la información, pero hay que recordar que ningún derecho es absoluto. A veces, el derecho de una persona choca con el de otra, o incluso con el interés general, y en esos casos habrá que ponderar con cuidado qué derecho debe prevalecer. Por ejemplo, a veces el derecho a la intimidad de un ciudadano entra en conflicto con la seguridad de los aeropuertos, y habrá que restringir ese derecho para que el ciudadano pase sus pertenencias por un escáner.

Así, del mismo modo que el secreto del sumario es una medida restrictiva del derecho de defensa (impide al investigado conocer los hechos que se le imputan y defenderse con todas las garantías) que es sacrificado para salvaguardar el buen fin de la investigación, por el mismo motivo (el buen fin de la investigación) cabría plantear una reforma legal que incluyera la prohibición de informar sobre el contenido de las causas declaradas secretas (imponiendo, por ejemplo, una sanción al medio de comunicación) aunque eso suponga una restricción del derecho a la información.

Es muy frustante defender a un investigado en una causa declarada secreta, sin poder ejercer adecuadamente el derecho de defensa por ese motivo, y a la vez observar como la prensa recibe filtraciones del contenido de esa misma causa.

No solo eso, como las filtraciones de las causas secretas suelen proceder de Fiscalía o de la Policía, lo habitual es que se trate de filtraciones parciales e interesadas que dejarán en indefensión ante la opinión pública al investigado, vulnerando su presunción de inocencia.

La pregunta es: si la necesidad de garantizar el éxito de una investigación es razón suficiente para restringir el derecho de defensa prohibiendo al investigado el acceso a la causa declarada secreta, ¿por qué no lo es para restringir el derecho a la información prohibiendo a los medios publicar acerca del contenido secreto de ese procedimiento?

Para responder a esa pregunta, nada mejor que la sección de comentarios debajo de este post.

© José María de Pablo Hermida, 2016.