Las escuchas con micrófonos ocultos en la investigación penal

Entre las numerosas filtraciones que ha sufrido esta semana la llamada Operación Lezo, ha llamado especialmente la atención de la prensa –por su carácter tan policiaco como novedoso- la colocación por la UCO de micrófonos ocultos en el despacho profesional del principal investigado (ver noticia).

Esta modalidad de investigación fue introducida en nuestro procedimiento penal por la Ley Orgánica 13/2015, que entró en vigor hace relativamente poco (en diciembre de 2015) y que supuso una modernización importante de nuestro modelo de investigación penal, regulando novedosas técnicas como, por ejemplo, la colocación de micrófonos ocultos, micrófonos direccionales y otros dispositivos de grabación, la utilización de dispositivos de seguimiento y localización, e incluso la instalación de virus troyanos en los ordenadores de los investigados para acceder a sus archivos informáticos.

Ahora bien: ¿Cuándo se pueden instalar micrófonos ocultos para investigar un delito? ¿Ha sido correcta la utilización de este medio de investigación en la Operación Lezo?

Requisitos generales de partida.

En primer lugar, la utilización de estos dispositivos debe cumplir el mismo requisito de partida que el resto de medidas de investigación invasivas del derecho a la intimidad (como los pinchazos telefónicos), que según el art. 588 bis a de la Ley de Enjuiciamiento Criminal consiste en la existencia de una autorización judicial suficientemente motivada, y que respete los principios de especialidad, idoneidad, excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad, lo que significa:

-Principio de especialidad: que existan indicios suficientes de la comisión de un delito concreto (no bastan las meras sospechas).

-Principio de idoneidad: que la medida en concreto sea útil para la investigación de ese delito en concreto.

-Principio de excepcionalidad: que no se puedan investigar los mismos hechos mediante otras medidas menos gravosas para la intimidad del investigado.

-Principio de necesidad: que la investigación del delito se vea gravemente dificultada si no se acude a esta medida.

-Principio de proporcionalidad: que el sacrificio del derecho a la intimidad no sea superior, en ese caso concreto, al beneficio que suponga la adopción de la medida.

Requisitos especiales para la instalación de micrófonos.

Además de lo anterior, los artículos 588 quater a y b admiten la instalación de micrófonos tanto en el exterior –direccionales- como en el interior de domicilios y despachos profesionales siempre que se cumplan tres requisitos:

-Uno, que la utilización de los micrófonos esté vinculada –dice textualmente la ley- “a comunicaciones que puedan tener lugar en uno o varios encuentros concretos del investigado con otras personas y sobre cuya previsibilidad haya indicios puestos de manifiesto en su investigación”.

-Dos, que se trate de delitos castigados con penas de al menos tres años de prisión, o cometidos en el seno de una organización criminal, o de terrorismo.

-Y tres, que se pueda prever racionalmente que la utilización de los micrófonos aportará datos esenciales para la investigación.

Hasta aquí la teoría. Veamos su aplicación a lo que aparece hoy en los periódicos.

El caso concreto de la Operación Lezo.

Obviamente no me puedo pronunciar aquí sobre la legalidad de la instalación de micrófonos en el despacho de un investigado en la Operación Lezo porque la causa está declarada secreta y –aunque su contenido ha sido filtrado a la prensa, como es habitual cuando la UCO está por medio- no tengo en mis manos el Auto del Juez que autoriza esa medida ni los indicios en los que se apoya. Por tanto, lo que escribo a continuación es una mera aproximación a la espera de leer ese Auto que a día de hoy es –oficialmente al menos- secreto.

Pero si damos por bueno lo que publica la prensa, y lo que ha ocurrido es que ante la ausencia de resultados de las escuchas telefónicas se decidió instalar esos micrófonos en el despacho de Ignacio González durante una temporada, entonces surgen dos problemas que podrían significar la nulidad de esa prueba.

El primer problema lo tenemos con el principio de proporcionalidad. El despacho profesional donde se han instalado esos micrófonos es un despacho de abogados, lo que significa que casi todo lo que allí se trata está sometido al secreto profesional. ¿Ha grabado la UCO las conversaciones de los abogados de ese despacho con sus clientes? ¿Acaso en ese despacho solo se habla de las corruptelas del Canal de Isabel II? Tengo mis dudas de que la instalación de micrófonos en un despacho de abogados cumpla con el principio de proporcionalidad.

El segundo problema me parece más evidente. Hemos visto que el artículo 588 quater b exige que la medida se dirija “a comunicaciones que puedan tener lugar en uno o varios encuentros concretos del investigado con otras personas y sobre cuya previsibilidad haya indicios puestos de manifiesto en su investigación”. El 588 quater c añade que la autorización judicial de esta medida debe incluir “una mención concreta al lugar o dependencias, así como a los encuentros del investigado que van a ser sometidos a vigilancia”.

Esto significa que la ley prohíbe la instalación de micrófonos para escuchar de manera general –prospectiva- conversaciones indeterminadas que puedan tener lugar durante un periodo de tiempo en un lugar. En otras palabras, no se puede instalar un micro en casa o en el despacho de alguien “para ver de qué habla el investigado” sin más.

La autorización judicial debe indicar qué reunión en concreto quiere espiar. Y debe explicar qué indicios tiene de que esa reunión en concreto va a tener lugar, del tema que se va a tratar, y de su relevancia para la investigación.

Por tanto, si la autorización judicial refleja que existen indicios de que va a tener lugar una reunión en concreto entre dos personas en concreto (o tres, o las que sean) para tratar un tema concreto relevante para la investigación, y se ponen los micrófonos con el fin de cubrir esa reunión, no habrá problema.

Pero si nos encontrásemos con una autorización judicial que se limite a instalar los micrófonos para ver con quién se reúne esa persona y de qué va a hablar, sin concretar qué reuniones en concreto se quieren cubrir, estaríamos –en mi opinión- ante una nulidad de actuaciones que la defensa podría utilizar a su favor.

En otras palabras, para instalar micrófonos no son suficientes los requisitos y finalidades que permitirían una intervención telefónica: la redacción del art. 588 quater b parece exigir un plus de motivación que obliga a concretar qué reuniones y entre qué personas se quiere escuchar.

Pero repito que este post es una mera aproximación a la espera de poder leer la autorización judicial cuando se levante el secreto: hasta entonces, no me hagan mucho caso

© José María de Pablo Hermida, 2017.

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