Una mirada constitucional al anteproyecto de ley del aborto

bebéComo no es lo mismo ética que derecho, y este es un blog jurídico, quiero abordar en este post el problema del aborto, y más concretamente el texto del reciente Anteproyecto de Ley Orgánica de Protección de la Vida del Concebido y de los Derechos de la Mujer Embarazada, desde un punto de vista exclusivamente jurídico, sin consideraciones éticas, sentimentales, ni religiosas.

La protección del nasciturus en la doctrina constitucional.

El artículo 15 de la Constitución Española establece que “todos tienen derecho a la vida”. Ese derecho a la vida se vio limitado por primera vez, al menos en lo que al nasciturus se refiere, mediante la Ley Orgánica 9/1985, de 5 de julio, que despenalizaba el aborto en tres supuestos: supuesto terapéutico (riesgo grave para la salud física o psíquica de la madre), supuesto criminológico (violación), y supuesto eugenésico (malformación física o psíquica del feto).

La ley de 1985, antes de su publicación, fue objeto de un recurso previo de inconstitucionalidad que concluyó en la importante Sentencia 53/1985, de 11 de abril, del Tribunal Constitucional, en cuya doctrina pretendo apoyar este artículo.

Esta sentencia, tras recordar que el derecho a la vida “constituye el derecho fundamental esencial y troncal en cuanto es el supuesto ontológico sin el que los restantes derechos no tendrían existencia posible”; que “la vida humana es un devenir, un proceso que comienza con la gestación (…) y que termina con la muerte”; y “que la gestación ha generado un tertium existencialmente distinto de la madre, aunque alojado en el seno de ésta”, termina afirmando que “si la Constitución protege la vida (…) no puede desprotegerla en aquella etapa de su proceso que no sólo es condición para la vida independiente del claustro materno, sino que es también un momento del desarrollo de la misma; por lo que ha de concluirse que la vida del nasciturus, en cuanto éste encarna un valor fundamental –la vida humana- garantizado en el art. 15 de la Constitución, constituye un bien jurídico cuya protección encuentra en dicho precepto constitucional”.

De hecho, la sentencia hace un interesante estudio de la tramitación parlamentaria que dio lugar a la redacción final del artículo 15 para concluir que, cuando el texto constitucional utiliza el término “todos” en lugar de “todas las personas”, lo hace “con la finalidad de incluir al nasciturus” en la protección de dicho artículo a pesar de que, como también recuerda la sentencia, al no haber alcanzado aún su personalidad jurídica, el nasciturus no puede ser, jurídicamente hablando, titular de derechos.

Por tanto, el Tribunal Constitucional establece los siguientes puntos de partida:

a)     Que el derecho a la vida es el derecho más esencial de cuantos proclama la Constitución.

b)    Que la vida humana independiente comienza ya en la etapa de la gestación: el nasciturus es un ser humano vivo y distinto.

c)     Que, no obstante, el nasciturus no es titular de derechos porque todavía no ha alcanzado su personalidad jurídica, la cual se adquiere con el nacimiento, según el artículo 29 del Código Civil.

d)    Que, aun así, el nasciturus, por su condición de ser humano vivo y distinto, es un bien jurídico que merece protección, de modo que “la vida del nasciturus (…) es un bien jurídico constitucionalmente protegido por el art. 15 de nuestra norma fundamental”.

Estos cuatro puntos de partida llevan al TC a imponer dos obligaciones al Estado: “la de abstenerse de interrumpir o de obstaculizar el proceso natural de gestación, y la de establecer un sistema legal para la defensa de la vida que suponga una protección efectiva de la misma y que, dado el carácter fundamental de la vida, incluya también, como última garantía, las normas penales”.

Nasciturus, mujer embarazada, y conflicto de derechos

Pero esta protección constitucional no es ilimitada ya que, del mismo modo que el derecho a la vida de un adulto puede colisionar con el derecho a la legítima defensa del otro, la protección del nasciturus, siempre según el Tribunal Constitucional, puede entrar en colisión con otros valores y derechos como la vida y la dignidad de la mujer. Eso sí, advierte la sentencia que “se trata de graves conflictos de características singulares, que no pueden contemplarse tan sólo desde la perspectiva de los derechos de la mujer o desde la protección a la vida del nasciturus. Ni ésta puede prevalecer incondicionalmente frente a aquellos, ni los derechos de la mujer pueden tener primacía absoluta sobre la vida del nasciturus, dado que dicha prevalencia supone la desaparición, en todo caso, de un bien no sólo constitucionalmente protegido, sino que encarna un valor central dentro del orden constitucional”.

Así, la sentencia declara constitucional la despenalización del aborto sólo para el caso de conflicto singular de derechos, un conflicto que considera se produce en los tres supuestos despenalizados: aborto terapéutico, aborto criminológico y aborto eugenésico.

Inconstitucionalidad de la ley de plazos.

Una simple lectura de la sentencia del Constitucional basta para concluir que la Ley Orgánica 2/2010, aprobada por el Gobierno de Zapatero (la llamada “Ley Aído”), y que establece un sistema de plazos según el cual, durante las primeras 14 semanas de embarazo se puede abortar sin ningún requisito (y hasta las 22 semanas en el caso del aborto eugenésico) es claramente inconstitucional.

Difícilmente podrá ser compatible una ley de plazos con la afirmación del Tribunal Constitucional de que “la vida del nasciturus (…) es un bien jurídico constitucionalmente protegido por el art. 15 de nuestra norma fundamental” ni con la exigencia de que “ni los derechos de la mujer pueden tener primacía absoluta sobre la vida del nasciturus, dado que dicha prevalencia supone la desaparición, en todo caso, de un bien no sólo constitucionalmente protegido, sino que encarna un valor central dentro del orden constitucional”.

La ley hasta ahora vigente, no considera bien jurídico protegido al nasciturus de menos de 14 semanas, y confiere a la decisión de la madre una supremacía sobre la protección de la vida del nasciturus que, según la doctrina constitucional, está prohibida.

Una ley de plazos en España exigiría una previa reforma de la Constitución que prive al nasciturus del nivel de protección constitucional que tiene conferido.

Por eso, el nuevo anteproyecto de ley que hemos conocido estos días era una exigencia constitucional. No olvidemos que la Ley Aído era objeto de un recurso de inconstitucionalidad en tramitación. Ante este recurso, el Tribunal Constitucional solo podía hacer dos cosas: o dictar una sentencia contradictoria con su doctrina anterior (lo que, en un órgano cuya misión es interpretar la Constitución, sería disparatado), o declarar inconstitucional la ley de plazos.

El anteproyecto de Gallardón y el mejorable supuesto terapéutico.

El nuevo anteproyecto de ley, que abandona los plazos para volver al sistema de supuestos, no solo subsana la inconstitucionalidad de la legislación anterior sino que, desde un punto de vista meramente técnico, es mejor que la Ley de supuestos de 1985.

El anteproyecto mantiene, prácticamente en los mismos términos que la ley 9/1985, el supuesto criminológico (caso de violación), mejora las garantías –aunque de forma insuficiente, como explicaré- del supuesto terapéutico (peligro para la salud de la madre), y elimina el supuesto eugenésico (malformación) por lógicos motivos que explicaré a continuación.

En cuanto al supuesto de violación, se mantiene como en 1985 con la única exigencia de haber denunciado previamente los hechos. En realidad, se trata de un supuesto marginal, dada la enorme dificultad de que una violación termine en concepción.

Más importante y novedosa es la regulación del aborto terapéutico, que con la ley de 1985 se había convertido en el coladero que utilizaban las clínicas abortistas para practicar abortos que, en realidad, no estaban contemplados por ninguno de los supuestos despenalizados. Son numerosos los testimonios de mujeres que han reconocido que no fueron examinadas por el psiquiatra que certificó el riesgo para su salud psíquica. Para evitar el coladero, el anteproyecto exige que el riesgo para la salud sea certificado por dos médicos distintos que no trabajen en el mismo centro que se va a lucrar con ese aborto. En mi opinión, en la misma línea de evitar corruptelas y conflictos de intereses, sería importante añadir en la tramitación parlamentaria de la ley, por un lado, la exigencia de que esos dos médicos pertenezcan a la Seguridad Social, y por otro, una explicación clara de qué se entiende por riesgo para la salud de la madre que dote de la necesaria seguridad jurídica a la nueva normativa.

Algunos especialistas consideran que un mínimo rigor en la aplicación de este supuesto supondría pasar de nuestra actual tasa de más de cien mil abortos anuales, a cifras inferiores a los diez mil abortos por año, como ocurre en países donde el control de la aplicación de ese supuesto es más rigurosa.

En concreto, y ya que estamos hablando de conflicto de derechos, habría que controlar la existencia de proporcionalidad entre el riesgo para la salud que se trata de evitar, y la muerte del nasciturus. Nadie duda, por ejemplo, de la constitucionalidad (reitero que hablo de derecho, no de ética) de un aborto cuando una complicación exija elegir entre la supervivencia de la madre o la del nasciturus. Pero, en cambio, es muy discutible que podamos hablar de proporcionalidad en el caso de peligro, no para la salud física, sino para la salud psíquica de la madre, pues cualquier problema psicológico que pudiera derivarse de una maternidad no deseada tiene una solución mucho menos traumática y más acorde con la protección del nasciturus que el aborto: la entrega en adopción.

El problema del aborto eugenésico.

Otra cuestión es el supuesto de malformación (es decir, discapacidad) del feto, cuya despenalización avaló la sentencia del Constitucional que hemos analizado. Y es que aquí sí ha habido un cambio normativo importante que la Sentencia de 1985 no pudo tener en cuenta.

El 30 de marzo de 2007, España firmó la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, de 13 de diciembre de 2006, tal como figura en el BOE de 21 de abril de 2008. Desde ese mismo momento, y en virtud de lo que establecen los artículos 93 a 96 de la Constitución, este Tratado Internacional pasó a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico y es, por tanto, de obligado cumplimiento.

El artículo 10 del Tratado establece que “los Estados partes reafirman el derecho inherente a la vida de todos los seres humanos y adoptarán todas las medidas necesarias para garantizar el goce efectivo de ese derecho por las personas con discapacidad en igualdad de condiciones con las demás”, de modo que, desde el año 2008, nuestro ordenamiento jurídico exige que las personas con discapacidad no se vean discriminadas en el disfrute de su derecho a la vida. En aplicación de este Tratado, el Comité de la ONU sobre los derechos de las personas con discapacidad exigió a España en septiembre de 2011 que suprimiese el plazo para abortar por malformación del feto que incluía la Ley Aído, y dio a España de plazo hasta diciembre de 2015 para suprimir esta discriminación (ver aquí el documento de la ONU).

Por tanto, tarde o temprano (y siempre antes de diciembre de 2015) había que suprimir, por discriminatorio, el aborto eugenésico. Sería hipócrita invocar la obligación de cumplir los tratados internacionales a la hora de excarcelar a los presos afectados por la doctrina Parot, pero negarse a la vez a cumplir otro tratado que prohíbe discriminar por razón de discapacidad en la regulación del aborto.

No obstante, el anteproyecto sí contempla el caso de graves malformaciones incompatibles con la vida y otros casos extremos. Lo que ya no se contempla es, por ejemplo, el caso de los afectados por Síndrome de Down que, no nos engañemos, constituían la inmensa mayoría de los abortos eugenésicos practicados en España.

Legislar en positivo. Las alternativas.

Dicho lo anterior, y aunque considero que este anteproyecto es un gran avance a la hora de adaptar la regulación del aborto a la doctrina constitucional, he echado de menos, y esperemos que se solucione durante la tramitación de la ley, el acompañamiento a esta norma con otras medidas políticas en positivo que ayuden a las mujeres embarazadas en dificultad a encontrar una alternativa al aborto. Es un error quedarnos en la norma penal, en la mera prohibición. ¿No es el momento de agilizar el proceso de entrega en adopción? ¿No merecen más ayudas económicas las familias de niños discapacitados?

Aclaración final.

Como he dicho, he querido que este artículo sea puramente jurídico. Pero el que una norma sea más o menos constitucional no impide que mis convicciones sean las que son. Nunca he ocultado mi postura acerca del aborto: la biología –no solo el TC- nos dice que el nasciturus, desde el momento de su concepción, es un ser vivo de la especie humana, con una carga genética (un ADN) propia e independiente de la de sus progenitores. Y no creo que un ser humano tenga autoridad para decidir la muerte de otro ser humano. Aclarado queda.

© José María de Pablo Hermida, 2013.

Autor: José María de Pablo

Abogado penalista

13 comentarios en “Una mirada constitucional al anteproyecto de ley del aborto”

  1. Muchas gracias por su artículo. Me gustaría preguntarle su opinión acerca de los abortos espontáneos. Si el nasciturus desde el momento de su concepción es un ser vivo de la especie humana ¿No debería entonces el ordenamiento jurídico proteger todos los derechos que conlleva el derecho a la vida? Y aún en el caso del malogramiento del embarazo deberían tener derecho a su identidad, a su inscripción en el Registro Civil, a su DNI, a la herencia. No es una pregunta capciosa. Es genuino interés por saber cómo se articula el derecho a la vida, que entiendo que si existe desde la concepción debería ser absoluto y no sesgado.

    Aprecio que aborde de manera honesta el problema de la adopción y de la escasez de apoyo a los padres de niños discapacitados. La protección del derecho a la vida no puede limitarse a la criminalización del aborto. De igual manera debe aumentarse la protección a la mujer embarazada por parte del sistema nacional de salud, ya que es prácticamente inexistente durante las 12 primeras semanas por la gran cantidad de abortos naturales que se producen en ese período. ¿Dónde queda entonces la protección al nasciturus? Si precisamente en esas semanas es cuando más frágil es su vida debería gozar de una protección especial, y sin embargo el sistema prefiere esperar a que la selección natural haga su trabajo y muchos casos (muchas VIDAS) se malogren.

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  2. Alguien ha preguntado: “¿Y también no es mejor no tener ALGO que no se desea que tenerlo y luego darlo en adopción? “.

    Respondo: Ese “algo” solo puede significar nada; ese es el significado que para algunos tiene la vida humana. Solo importa la suya; la de los otros está en función de los intereses propios. Ausencia total de empatía; Psicopatía, más bien.

    Para otros, el Ser Humano es pura potencia, y el nasciturus es la más elevada expresión de la plena potencialidad humana.

    Pero para otros es un grano. Un grano que interrumpe su carrera en pos de la ambición de Ser Más que otros. Una competición sin fin en la que convierten la vida; una carrera que no va a ser detenida por naderías como ese “algo”, que para ellos es nada.

    A los participantes en esa carrera en pos de deseos que nunca lograrán ser satisfechos, solo les puedo desear que se estrellen en el magma de la competitividad, para que logren detenerse en el instante y ganen el tiempo necesario para apreciar el valor de la sonrisa de un niño, y compararlo con la alegría que proporciona un billete de 500 euros o una plaza en el corrupto sistema que nos educa en la inhumanidad más afable.

    Muchas gracias por el Post, que comparto plenamente (por criticar algo, criticaré la parquedad de las propuestas “positivas”; aunque agradezco su invocación). Muchas gracias, compañero.

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  3. “De lege ferenda”, una sencilla reforma legislativa acabaría con el conflicto de derechos que acertadamente expone el articulista. V. gr., art. 29 del Código Civil: “La concepción determina la personalidad”; art. 30: “La personalidad se adquiere en el momento de la concepción”. Si se dotara de personalidad al nasciturus, prevalecería, sin ningún género de discusión, su derecho a la vida sobre el pretendido derecho de la madre a la interrupción voluntaria del embarazo. Nadie, en su sano juicio, defiende hoy el “ius vitae necisque” o derecho de vida y muerte que el Derecho Romano atribuía al paterfamilias sobre sus hijos, ni nadie clama, tampoco, por la despenalización del infanticidio en nuestro ordenamiento jurídico. Esto, evidente aun para las mentes más obtusas, se enturbia cuando del “no nacido” se trata. El error radica en una concepción simplista o reduccionista de la vida humana que niega al embrión la condición de “tertium existencialmente distinto de la madre”, de “persona in fieri”, y lo identifica con un mero quiste, tumor o excrecencia del cuerpo de la madre.

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  4. Yo tengo un hijo adoptado, y lo tengo gracias a que una mujer (que a la vista está, no podía hacerse cargo de él) tuvo la valentía y, si se me permite, la generosidad y amor incondicional a él, que le dió lo máximo que una mujer puede dar a su hijo: LA VIDA, porque sin ese derecho ya no tendrá ninguno más, ni el derecho a la educación, ni el derecho a la sanidad, ni el derecho a decidir, que algunos/as reclaman, ni ningún otro. Mi agradecimiento más profundo a esa mujer que nos ha permitido a mi hijo y a mi disfrutar de una vida juntos.
    Solo una cosa mas, el gobierno debería apoyar la nueva reforma de la Ley con ayudas a las madres gestantes, tanto económicas como de beneficios sociales, ahorrándo de las subvenciones a los abortos, de esa forma, al menos, las mujeres que no ven otra salida que el aborto podrán encontrar otra manera de afrontar su martenidad no deseada.

    Enhorabuena por el artículo…. Impecable

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  5. Muchas gracias José María por dejarlo tan claro. Es muy buena la argumentación.
    Entiendo que lo jurídico tiene siempre relación con la ética; al fin y al cabo, regulan ambas regulan conductas humanas con un objetivo bastante común.

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  6. ¿Podría dar referencia de la siguiente afirmación?: “…el Comité de la ONU sobre los derechos de las personas con discapacidad exigió a España en septiembre de 2011 que suprimiese el plazo para abortar por malformación del feto que incluía la Ley Aído, y dio a España de plazo hasta diciembre de 2015 para suprimir esta discriminación.” No entiendo que se mezcle al nasciturus con la persona a la que hace referencia la “Convención sobre los derechos de las PERSONAS con discapacidad”. Me parece una interpretación interesada y forzada. Otra pregunta, otros países europeos han firmado este tratado y tienen leyes del aborto modernas y muy distintas a la propuesta por Gallardón que nos retrotrae a épocas anteriores a 1985. ¿Como concilia Francia, por ejemplo, su adhesión al tratado con sus leyes sobre el aborto?

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    1. Contesto a cada cuestión que me planteas:
      1.- La referencia del requerimiento de la ONU a España para que suprimiese el aborto eugenésico la tienes en este enlace al documento original de la ONU: http://www.sindromedown.net/adjuntos/cAreas/121_1_examena_0.pdf
      2.- Cuando el Convenio de la ONU habla de persona incluye al no nacido. Ten en cuenta que el art. 29 del Código Civil es aplicable en España, pero los tratados de la ONU tienen un ámbito supranacional que abarca países con legislaciones diferentes. La prueba de que incluye al nasciturus la tienes en el texto mismo del requerimiento a España al que te acabo de poner el link, en el que la propia ONU exige a España aplicar los derechos de las personas discapacitados también a los discapacitados en periodo de gestación.
      3.- Desconozco el derecho francés, soy abogado español y solo ejerzo en España. Imagino que tendrán una ley de plazos en la que se tratará por igual al discapacitado que al que no lo es. También desconozco si Francia ha firmado el Convenio sobre derechos de los discapacitados y si, por tanto, le es aplicable. Pero en el caso de que en Francia exista un supuesto de aborto eugenésico y hayan firmado ese Tratado Internacional (extremos que desconozco) es seguro que la ONU les habrá hecho un requerimiento similar para eliminar ese supuesto.
      Un saludo y muchas gracias por tu interés.

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  7. Muy buen artículo, como todos. Comparto y respeto tu visión constitucional, pero sigo sin entender porqué una mujer que no desea tener un hijo, sea por su edad, porque no se siente acompañada, por sus limitados medios económicos…tenga que pasar por el mal rato de tenerlo sí o sí, ¿no es mejor que los hijos sean deseados? ¿Y también no es mejor no tener algo que no se desea que tenerlo y luego darlo en adopción? Creo que cualquier mujer tendría que tener el derecho a decidir por ella misma, siempre habiendo regulación por el medio y estableciendo unos límites, pero no estos. ¿Qué pasa si soy una de esas personas que le falla el método anticonceptivo que sea (porque créame, todos tienen posibilidades de fallar), y a mis 20 años y estudiando una carrera (Derecho, por cierto) me quedo embarazada (sin querer estarlo, OJO) y no cumplo, por supuesto, ninguno de los supuestos? Pues a mi se me caería el mundo encima, ya solo por el hecho de abandonar o por lo menos aparcar los estudios y de perder un año de mi vida en un fallo, una cosa que no está en tu poder de control y que ya no tiene remedio. Creo que es imposible que en este tema nos centremos solo en lo jurídico, porque lo que está en juego no es una simple ley, es la vida también de una mujer junto con sus derechos y libertades. Hagan un examen previo a todas las futuras madres/futuros padres como lo hacen para realizar una adopción, a ver cuales serían los resultados.

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    1. Exacto, aquí tan solo se tiene en cuenta “lo que esta escrito” y lo que se ha decidido / va a decidir, como si fueran textos sagrados. Y como bien comentas hay que tener en cuenta todas las repercusiones que esto pueda tener sobre l@s futur@s padres y madres… Pero lamentablemente y muy a mi pesar, dudo seriamente de que a nadie de los que deciden sobre esto le importe un carallo la vida del resto de personas. Siempre hay / habrá intereses económicos de por medio o cosas peores;

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    2. En todo caso, antes de pensar en abortar, sería mejor pensar en otras opciones, como tomar precauciones o abstenerse. Pues me parece que te pesaría muchos menos abstenerte que tener que optar por matar a un nuevo ser solo porque fallo el anticonceptivo o no es el momento propicio. El sexo tiene consecuencias y se debe ser responsable antes de dejarse llevar por unos minutos de placer, porque los métodos anticonceptivos no son 100% seguros 🙂

      Te lo dice una madre de 4 hijos que optó por tenerlos y me han dado más satisfacciones de las que me hubiese imaginado. Por si acaso, mi primer hijo lo tuve a los 19 años. Con mi segundo embarazo estuve en peligro mi vida y se me pidió elegir entre mi vida y mi hijo; opté por seguir adelante con el embarazo y todo salió bien, pero si hubiese tenido que durante el parto, hubiese optado por la vida de mi hijo sin dudarlo.

      Si vemos a los hijos como un regalo, aunque a veces inesperado, y no como problemas u obstáculos para nuestro progreso social o profesional, la experiencia es mucho más placentera.

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    3. Disculpa que me entrometa y trate de contestarte. Desde mi punto de vista la cuestión que planteas se puede resolver desde dos puntos de vista: considerar que el nasciturus no es vida (lo cual nos llevaría a otro debate) o partir de que sí es vida. Si el nasciturus constituye una forma de vida humana, entonces ¿cómo argumentamos facultar a una madre a acabar con la vida de su hijo? Comprendo que puedan existir cientos de circunstancias como la que ha planteado, pero no perdamos de vista que lo que realmente estamos permitiendo es acabar con la vida de un ser humano justificándonos en circunstancias completamente ajenas a él. Sería como permitir a alguien que pueda necesitar de un corazón, matar a otra persona para que así le puedan hacer el trasplante y evitar el perjuicio que podría derivar de que dicho trasplante no se llevara a cabo. En el fondo, estamos justificando acabar con la vida de un ser humano para solucionar un problema del que él no es el culpable. Lo cual, no me parece muy lógico.

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  8. Excelente artículo. Comparto el planteamiento del aborto como un conflicto de intereses ambos dignos de protección, el de el ser humano en formación y el de la madre. El sistema de plazos cosifica al ser humano en formación y le priva de su dignidad humana, ofreciendo una imagen percibible de un proceso del que es protagonista, dueña y señora la madre, lo cual es una imagen sesgada por que ignora que se trata de un proceso de formación de un ser humano distinto a aquel. Si el interés digno de protección del nasciturus es la vida y la propia dignidad humana, queda por definir cual es el interés digno de protección que oponga la madre, que será distinto en cada caso, y es en sobre ese conflicto sobre el que debe centrase el debate.

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