Estado de Derecho y Estado Delincuente

(artículo publicado en el diario El Mundo el 21 de febrero de 2011)

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En las últimas semanas hemos asistido a numerosas filtraciones, tan parciales como interesadas, relativas a las supuestas pruebas obtenidas por la Guardia Civil contra diversas personas relacionadas con el atletismo en la llamada “Operación Galgo”. Según estas filtraciones, la Guardia Civil contaría con numerosas evidencias de la existencia de una supuesta red de dopaje que afectaría a los más laureados atletas españoles. Pero lo que apenas se ha dicho es que sobre todas estas pruebas pesa la amenaza de una declaración de nulidad que puede suponer el fracaso de toda la operación.

 Debe conocerse que las pruebas obtenidas por la Guardia Civil en la Operación Galgo lo fueron mediante la intervención de los teléfonos de los afectados, pinchazos telefónicos que fueron autorizados el pasado 26 de junio por el Juez Santiago Torres, bien conocido porque, casualmente, le suelen “tocar” asuntos de gran repercusión mediática. Ahora bien, aquella intromisión en la esfera privada de los atletas y entrenadores investigados –no es otra cosa la intervención de las comunicaciones telefónicas de un ciudadano- ¿estaba realmente justificada? ¿Se cumplían los requisitos legales establecidos para suspender el derecho constitucional al secreto de las comunicaciones de aquellos deportistas?

En la lucha contra el delito no todo vale. Es loable y respetable todo interés de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado –en este caso, la Guardia Civil- en esclarecer hechos delictivos, pero para ello existen unos cauces, unas reglas del juego, que hay que respetar. Por poner un ejemplo ilustrativo, obtener la confesión de un detenido cuando es interrogado en Comisaría es beneficioso para el Estado de Derecho, porque esa confesión podrá servir como prueba de cargo para que el Juez, después, le condene. Pero si las Fuerzas de Seguridad obtienen esa confesión del detenido mediante su tortura, ya no podríamos hablar de Estado de Derecho, sino de lo que algunos llamamos “Estado Delincuente”. Precisamente, para evitar que el Estado de Derecho sea sustituido por el “Estado Delincuente”, el artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que “no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales”. Es decir, la Ley castiga a los que utilicen atajos al margen de la ley para obtener pruebas, con la nulidad radical de esas pruebas.

Pues bien: ¿utilizó un atajo prohibido la Guardia Civil cuando pinchó el teléfono de los deportistas investigados en la Operación Galgo?

El Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional, en consonancia con la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, tienen establecido que no siempre es lícito acudir al pinchazo telefónico para investigar un delito, sino que debe ser una medida que se utilice de forma excepcional –no olvidemos que la intervención telefónica es una modalidad de investigación que supone la supresión temporal de numerosos derechos constitucionales no sólo del investigado, como son los derechos a la intimidad y al secreto de las comunicaciones, sino también de las personas que se comunican con él–. Así, la jurisprudencia exige, para que un pinchazo telefónico sea lícito, que concurran tres requisitos.

El primero de ellos es la proporcionalidad, que requiere una correlación entre la gravedad que supone esta medida restrictiva de derechos fundamentales y la entidad de los hechos que se investigan. En este sentido, la jurisprudencia exige para la licitud de una intervención telefónica que se esté investigando un delito grave. Es decir, no se puede acordar una medida tan gravosa como ésta para investigar, por ejemplo, un delito de hurto. 

El segundo requisito se centra en que existan indicios racionales de que se ha cometido, o se va a cometer, ese delito grave del que ya se tiene conocimiento. No bastan, por tanto, las meras sospechas o apreciaciones subjetivas del investigador para pinchar un teléfono: es necesaria la existencia de indicios objetivos previos basados en hechos reales y contrastados. En palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2002: “las sospechas precisan, para que puedan entenderse fundadas, hallarse apoyadas en datos objetivos”. Por tanto, están prohibidas las intervenciones telefónicas prospectivas, es decir, las que se realicen de modo preventivo, por si suena la falta y se descubre algo. Como recordó el Tribunal Constitucional en su Sentencia 253/2006, “el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos, o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en la mente de los encargados de la investigación penal, por más legítima que sea esa aspiración, pues de otro modo se desvanecería la garantía constitucional”.

Y el tercer requisito lo impone el principio de subsidiariedad, que se traduce en la improcedencia de toda intervención telefónica cuando existen otros medios de investigación alternativos que eviten la lesión del derecho fundamental.

Veamos, pues, si las escuchas telefónicas de la Operación Galgo respetan estos tres requisitos o si, por el contrario, son nulas.

La Guardia Civil solicitó autorización al Juez Torres para iniciar escuchas telefónicas en un informe fechado el pasado 26 de junio de 2010. Ya el mero hecho de que los autores de ese informe hayan esperado a que esté de guardia el Juez Torres para pedir las intervenciones telefónicas debe ponernos en alerta. Es conocido entre los profesionales del derecho que el Juez Santiago Torres es un Magistrado especialmente propenso a la autorización de medidas restrictivas de derechos fundamentales. Salvo que alguien considere una casualidad, por ejemplo, que el número de presos preventivos de su juzgado triplique la media del resto de juzgados de Plaza de Castilla. Lo cierto es que la Guardia Civil sabe desde hace tiempo que, cuando desea solicitar una medida restrictiva de derechos de –por así decirlo– dudosa procedibilidad, lo mejor es esperar a que ese juzgado esté de guardia. Y si analizamos el informe con el que la Guardia Civil solicitó las escuchas de la Operación Galgo, no nos extrañará que los agentes hayan esperado al turno de guardia de ese juzgado para presentar su informe.

Hemos visto que el primer requisito para la procedencia de unas intervenciones telefónicas lo marca el principio de proporcionalidad, que exige que lo que se está investigando sea un delito grave. El Código Penal, en sus artículos 13 y 33, establece que es delito grave aquel que se castiga con una pena superior a cinco años de prisión. En cambio, el delito que pretendía investigar la Guardia Civil con las escuchas es un delito de dopaje deportivo castigado, según el artículo 361 bis del Código Penal, con penas que varían entre seis meses y dos años de cárcel. Por tanto, es evidente que el delito de dopaje no es un delito grave. Y es que la gravedad de unos hechos no la determina su repercusión mediática, sino la pena que le corresponde. Por tanto, la primera conclusión que sacamos es que el Juez no debió autorizar esas escuchas porque el delito de dopaje no es un delito grave.

El segundo de los requisitos es la existencia de indicios objetivos, reales y contrastados, de la comisión de un delito concreto. Y es al analizar este requisito donde más sorprende, no ya la petición de la Guardia Civil, sino sobre todo el visto bueno del Fiscal y del Juez a la hora de autorizar esas escuchas. Por más que he repasado el informe de la Guardia Civil, no he encontrado ni un solo indicio de delito. Solo sospechas y apreciaciones, tan subjetivas como infantiles, de los agentes autores de la investigación.

En concreto, para pedir la intervención del teléfono del entrenador Manuel Pascua, los indicios que aporta la Guardia Civil son los siguientes (les prometo que no miento): primer indicio “objetivo”, que según wikipedia hace 35 años Pascua entrenaba a Eufemiano Fuentes (campeón de España de 400 metros en 1976 –treinta años antes de verse implicado, como médico, en la Operación Puerto-); segundo indicio, que desde 2008 es entrenador de Reyes Estévez, a quien según http://www.20minutos.es acusó sin pruebas el ciclista Manzano de haberse dopado en 2006 (esto es, antes de entrenarse con Pascua); tercer indicio, haber entrenado a Fabianne Dos Santos, atleta que dio un positivo en 2001 pero que acabó demostrando su inocencia (un caso parecido al reciente de Alberto Contador); cuarto indicio, una entrevista a Pascua ¡del año 1988!, en la que el entrenador hace una manifestación ambigua sobre las ayudas biológicas a los deportistas de alta competición; quinto indicio, un foro de atletismo en Internet de 2006 en el que un par de usuarios anónimos elucubran sin pruebas sobre la posibilidad de que Pascua hubiese dopado a alguno de sus atletas, cuyo nombre ni siquiera se menciona; sexto indicio, haber enviado en 2005 un SMS a un imputado en la Operación Mamut; y séptimo, que el teléfono de Pascua aparece en la agenda telefónica de Eufemiano Fuentes. Y punto. De hecho, la Guardia Civil reconoce en su informe haber realizado seguimientos a Pascua durante cuatro meses sin ningún resultado relevante. Pues bien, estos son los siete datos con los que la Guardia Civil solicitó, la Fiscal apoyó, y el Juez Torres autorizó, la invasión del derecho a la intimidad de Manuel Pascua mediante la intervención de sus comunicaciones telefónicas.

Lo mismo ocurre con los demás imputados. A Marta Domínguez y a su entrenador César Pérez, por ejemplo, se les pinchó el teléfono por los siguientes “indicios”: que a César Pérez le entrenó Manuel Pascua hace años; que Marta Domínguez dejó a su entrenador de toda la vida –Mariano Díez- para ser entrenada por César Pérez; que en abril de 2010 Marta fue hospitalizada por una infección; la aparición de la palabra “URCO” en una bolsa de sangre de la Operación Puerto; y el resultado de un seguimiento en el que, en una ocasión, César Pérez entrega, no se sabe si a Marta o a su hermana, una bolsa cuyo contenido se desconoce.    

No hace falta ser jurista para darse cuenta de que estamos ante lo que el Tribunal Supremo llama meras sospechas y conjeturas subjetivas, carentes de apoyo fáctico, del todo insuficientes para acordar unas escuchas telefónicas. Podemos dividir esos “indicios” en dos grupos: un primer grupo se refiere a hechos tan lejanos en el tiempo (operación Mamut de 2005, operación Puerto de 2006…) que de ellos no puede inferirse de manera objetiva que se esté cometiendo un delito en el año 2010; y un segundo grupo estaría constituido por aquellos que solo desde un punto de vista irracional podrían considerarse indicios de delito (por ejemplo, que en un foro de internet dos anónimos hagan vagas acusaciones sin contrastar, o que una atleta cambie de entrenador).

Por tanto, es evidente que tampoco se cumple aquí el segundo de los requisitos necesarios para acordar las escuchas: no existen indicios objetivos, basados en hechos reales y contrastables, de la existencia de un delito.

En cuanto al tercer requisito mencionado, el principio de subsidiariedad, es evidente que la Guardia Civil podía –y debía- haber utilizado otros medios no restrictivos de derechos para llevar a cabo su investigación antes de acudir a las escuchas telefónicas: ¿por qué no interrogó, previamente, al anterior entrenador de Marta Domínguez? ¿Por qué no interrogó a ningún atleta? ¿Por qué no comprobó el resultado de los numerosos controles antidoping superados con éxito por los atletas de Manuel Pascua en los últimos años?

El resultado de esto no puede ser otro que la declaración de nulidad de las escuchas telefónicas. Y esto traerá graves consecuencias para este procedimiento, porque el resto de pruebas (registros domiciliarios, declaraciones de imputados y testigos, etc.) proceden todas de aquellas escuchas, lo que en aplicación del llamado “principio del fruto del árbol envenenado” deberá suponer la nulidad del procedimiento completo.

La defensa del Estado de Derecho merece, sin duda, la declaración de nulidad de la Operación Galgo, una declaración de nulidad que a buen seguro servirá como lección a la Guardia Civil para que, la próxima vez que quiera investigar un delito, lo haga conforme a las reglas del juego. Sin atajos.

© José María de Pablo Hermida, 2011.     

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