Cuando las barbas de Atutxa veas cortar, pon las de Artur a remojar

artur masEl Tribunal Constitucional ha admitido a trámite los dos recursos del Gobierno contra la Ley de Consultas catalana y contra el Decreto de convocatoria de referéndum independentista para el próximo 9 de noviembre.

la primera consecuencia jurídica de la admisión a trámite de estos recursos es la automática suspensión de la efectividad, tanto de la Ley de Consultas como del Decreto de convocatoria, tal y como establece el artículo 161.2. de la Constitución: “el Gobierno podrá impugnar ante el Tribunal Constitucional las disposiciones y resoluciones adoptadas por los órganos de las Comunidades Autónomas. La impugnación producirá la suspensión de la disposición o resolución recurrida (…)”. Esto significa que si el Constitucional no resuelve el recurso antes del próximo 9 de noviembre, el referéndum no podrá celebrarse.

De todos modos, es lógico pensar que el Tribunal, para evitar suspicacias, resolverá el recurso antes de ese día. Y si es coherente con su propia jurisprudencia, no tendrá otro remedio que declarar su inconstitucionalidad y anular la convocatoria: recordemos que cuando el pasado 23 de enero de 2013 el Parlament de Cataluña aprobó una declaración soberanista (ver noticia), que también fue recurrida por el Gobierno central, el Tribunal Constitucional dictó por unanimidad su Sentencia 42/2014, de 25 de marzo, que anulaba aquella declaración porque “una comunidad autónoma no puede unilateralmente convocar un referéndum de autodeterminación para decidir sobre su integración en España”, pues -argumentaba el Constitucional- la soberanía nacional recae en el conjunto del pueblo español (no en una parte) y porque, además, ese referéndum atentaría contra el principio constitucional que proclama la indisoluble unidad de España.

Delito de desobediencia. El precedente del “Caso Atutxa”.

Una vez suspendida (y en un futuro inmediato, anulada) la convocatoria de referéndum, el gobierno catalán tendrá dos opciones: olvidarse de la consulta, o ignorar al Tribunal Constitucional y celebrarla.

¿Y qué ocurre si el Presidente de la Generalitat ignora lo resuelto por el Constitucional? Artur Mas tiene, en este caso, un espejo donde mirarse: el “Caso Atutxa”. Refresquemos la memoria:

Como recordarán, la Sentencia de 27 de marzo de 2003 de la Sala Especial del Tribunal Supremo decretó la ilegalización del partido Batasuna tras acreditarse su relación con la banda terrorista ETA. En ejecución de esa sentencia, el mismo Tribunal requirió al entonces Presidente del Parlamento Vasco, Juan María Atutxa, para que disolviera el Grupo Parlamentario Sozialista Abertzaleak (una de las marcas blancas de Batasuna). Como quiera que Atutxa contestó a los requerimientos del TS negándose con diversas excusas a disolver aquel grupo parlamentario, el presidente del Parlamento Vasco y otros miembros de la Mesa fueron juzgados y condenados por Sentencia 54/2008 del propio Tribunal Supremo, como autores de un delito de desobediencia del artículo 410 del Código Penal, que establece que “las autoridades o funcionarios públicos que se negaren abiertamente a dar el debido cumplimiento a resoluciones judiciales (…) incurrirán en la pena de multa de tres a doce meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de seis meses a dos años”.

Pero, ¿hasta qué punto es trasladable este precedente a lo que ahora decida Artur Mas?

Como ya expliqué en otro post anterior, no todo incumplimiento de una resolución judicial constituye delito de desobediencia. Para que haya delito es necesaria una negativa abierta y directa a su cumplimiento.

En el Caso Atutxa, el Tribunal Supremo entendió que existió una negativa abierta y directa a cumplir la resolución judicial porque el Presidente del Parlamento Vasco había recibido hasta tres requerimientos para ejecutar la sentencia, uno de ellos “con expreso apercibimiento tanto a esa Presidencia como a los miembros de la Mesa del Parlamento Vasco (…) de procederse por el delito de desobediencia a los mandatos judiciales si no se lleva a efecto la disolución acordada de dicho Grupo Parlamentario en el indicado Plazo”, y Atutxa no atendió ninguno de los tres requerimientos.

Aplicando lo anterior al referéndum catalán, mi criterio es que no bastará con la sola declaración de inconstitucionalidad del referéndum para que su mero incumplimiento por el Presidente de la Generalitat sea constitutivo de un delito de desobediencia. Será necesario que el Tribunal Constitucional, además de declarar la inconstitucionalidad, requiera expresamente a Artur Mas para que cumpla la sentencia y se abstenga de organizar la consulta.

Una vez requerido personalmente por el órgano constitucional, si Artur Mas siguiese adelante con la organización de la consulta, podría enfrentarse a un procedimiento penal por desobediencia y, como ya le ocurrió a Atutxa, ser inhabilitado para cualquier tipo de empleo o cargo público por un tiempo de seis meses a dos años, lo que le impedirá, por ejemplo, ser Presidente de la Generalitat durante el periodo de la condena.

Un apunte sobre la prevaricación.

Por el contrario, y aunque muchos medios de comunicación vienen especulando con la posible imputación, también, de un delito de prevaricación, en este punto no estoy de acuerdo.

El delito de prevaricación castiga a la autoridad que “a sabiendas de su injusticiadictare una resolución arbitraria” (artículo 404 del Código Penal). Pero para la celebración de la consulta Artur Mas no precisa dictar ninguna nueva resolución arbitraria, una vez que el Decreto de convocatoria ya lo firmó el sábado pasado.

Es más, creo que este es el motivo por el que Artur Mas retrasó la publicación de la Ley de Consultas hasta el mismo sábado en que firmó el Decreto de Convocatoria: si se hubiera publicado le Ley de Consultas días antes de la firma del decreto, el Tribunal podría haber suspendido la efectividad de la ley en ese momento (previo recurso del gobierno central) y entonces la firma del decreto podría haber sido constitutivo de un delito de prevaricación, pues se trataría de un decreto que aplica una ley suspendida. Así que la Generalitat, inteligentemente, hizo coincidir en el mismo día la publicación de la ley y la firma del Decreto, para que diera tiempo a firmar el decreto antes de la suspensión de la ley.

Por tanto, mi criterio es que si la Generalitat siguiera adelante con la consulta, el delito que podría imputarse a Artur Mas sería el de desobediencia -como ocurrió en su día con Atutxa- pero no el de prevaricación.

© José María de Pablo Hermida, 2014.

Autor: José María de Pablo

Abogado penalista

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