(artículo publicado en la revista Otrosí el 30 de julio de 2019)
La reciente sentencia que absuelve a Sandro Rosell después de que este haya pasado casi dos años en prisión provisional, ha reabierto el debate acerca del uso que se hace de la prisión provisional en España.
Para abordar este debate hay que partir de una premisa: la prisión provisional no se acuerda en función de la inocencia o culpabilidad del investigado, sino de la concurrencia o no de los requisitos que establece el artículo 503 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Y aunque es verdad que para adoptar esta medida se exige la presencia de indicios racionales de criminalidad contra el investigado (art. 503.1. 1º y 2º LECRIM), también es cierto que en el momento de acordarla -normalmente al comienzo de la instrucción- el Juez solo cuenta con los datos que se tienen en ese momento, en el que aún no podemos saber si esos indicios se convertirán algún día en prueba de cargo. Por eso debemos evitar la tentación de apuntar al Juez de Instrucción cada vez que un preso preventivo resulta finalmente absuelto. La cuestión es mas compleja.
Lo que se debe exigir al Juez de Instrucción es que, al adoptar su decisión, sea escrupuloso con lo que marca la ley. Y eso supone, en síntesis, hacer tres comprobaciones.
Primero, el Juez deberá asegurarse de que realmente existen indicios de criminalidad contra la persona cuya prisión provisional se va a acordar (art. 503.1.2º LECRIM). Y un informe de la UCO o de la UDEF repleto -como, desgraciadamente, cada vez es más frecuente- de sospechas y conjeturas puede ser, quizás, una notitia criminis suficiente para iniciar una investigación, pero no para acordar una prisión provisional.
En segundo lugar, habrá que garantizar que la finalidad de la prisión provisional que se acuerda es una de las cuatro que autoriza el art. 503: enervar el riesgo de fuga, impedir la destrucción de fuentes de prueba, proteger a la víctima, o evitar el riesgo de reiteración delictiva.
Y, por último, como estamos ante una medida excepcional, se deberá comprobar que no existan medidas menos gravosas que la prisión provisional y que permitan alcanzar sus fines (art. 502 LECRIM).
Pero, al hacer esta triple comprobación, el Juez de Instrucción debe ser especialmente cuidadoso, porque estamos ante una medida cautelar muy gravosa: todo preso preventivo es un potencial inocente, y el daño que se le puede ocasionar aplicando esta medida con frivolidad es irreparable. Si hay una figura con la que es mejor pasarse de garantista, es la prisión provisional.
Entonces, ¿cuándo se abusa de la prisión provisional? La respuesta es fácil: se abusa de esta figura cuando no se cumple rigurosamente lo que ordena la LECRIM.
Por ejemplo, se abusa de la prisión provisional cuando un juzgado de instrucción asume acríticamente un informe/atestado de la policía judicial -que previamente asumió, igual de acríticamente, la Fiscalía- y que describe como indicios de criminalidad lo que no son más que sospechas y conjeturas descontextualizadas. Si ese juzgado acuerda la prisión provisional del investigado sin esperar a que esas sospechas y conjeturas pasen a la categoría de indicios racionales de criminalidad, estará abusando de la prisión preventiva.
Se abusa de la prisión provisional cuando se utiliza, no para cumplir uno de los fines establecidos en el art. 503 LECRIM, sino como medio para obtener la “voluntaria” colaboración del investigado y su declaración en un sentido concreto. Todos conocemos casos –están en la hemeroteca– en los que se mantiene a alguien en prisión por un largo periodo de tiempo hasta que éste accede a prestar una declaración heteroincriminatoria, en el sentido que conviene a la acusación, y es en ese preciso momento –¡qué casualidad! – cuando milagrosamente desaparece el riesgo de fuga.
Se abusa de la prisión provisional cuando se da por sentado de manera automática el riesgo de fuga, atendiendo exclusivamente, a veces, al carácter mediático del caso, y sin descender a las circunstancias reales del reo en cuestión. Por poner dos ejemplos, no es lo mismo el riesgo de fuga de los acusados en el juicio del procés –a los que bastaría con viajar a otro país de la Unión Europea para sustraerse a la acción de la justicia, como se ha comprobado–, que el caso de un investigado enfermo de leucemia, cuya enfermedad y dependencia del tratamiento médico hace difícil imaginar de qué modo podría fugarse.
Y, sobre todo, se abusa de la prisión provisional cuando se desprecia la posibilidad de aplicar medidas menos gravosas que permitan alcanzar los mismos fines que la prisión (art 502.2 LECRIM): las habituales de depósito de fianza, prohibición de salida del territorio nacional, o comparecencias periódicas, pero también otras menos frecuentes como el arresto domiciliario o las pulseras electrónicas.
En cualquier caso, la escrupulosa y garantista aplicación de lo establecido en la LECRIM nunca evitará la posibilidad de que una persona inocente pase un tiempo en prisión provisional. De ahí la necesidad de reformar el artículo 294 LOPJ, que solo prevé indemnización para los casos en que la absolución se deba a la inexistencia del hecho, pero no se extiende a aquellos en que se absuelve por falta de pruebas, ni siquiera cuando se acredita la inocencia del acusado. En mi opinión, un nuevo artículo 294 LOPJ que estableciese indemnizaciones automáticas por cada día de privación de libertad previa a una absolución, no solo supondría una justa –dentro de lo que cabe– compensación a quien la sufre: sería también un mecanismo eficaz para reducir el abuso de la prisión provisional.
*Con posterioridad a la redacción de este artículo para su publicación en Otrosí, se publicó la Sentencia 85/2019 del Tribunal Constitucional, que declara la inconstitucionalidad parcial del artículo 294 LOPJ y establece el derecho a ser indemnizados de todos los presos preventivos que resulten finalmente absuieltos, con independencia de la causa de la absolución.
el blog de José María de Pablo 
José María, muy bueno el artículo, si uno quiere saber, nada mejor que leerlo.
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