Menas, delito de odio, y libertad de expresión

(artículo publicado en el diario EL MUNDO el 6 de julio de 2021)

Cartel de Vox en el Metro de Madrid.

Hemos conocido estos días el auto de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial que, desestimando un recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía y el PSOE, confirma la resolución del juez de guardia que denegó la petición de retirada de un cartel electoral de Vox en el que se comparaba el gasto de manutención de un menor extranjero no acompañado con el importe de una pensión de jubilación, y que se encontraba en un expositor de la estación de Metro de Sol en Madrid.

Lo primero que hay que aclarar es que estamos ante un auto que no resuelve el fondo del asunto, sino que se limita a establecer si procede o no la medida cautelar que habían solicitado los recurrentes. El auto no va dirigido a establecer si ese cartel es o no delictivo -aunque, como veremos, nos da una importante pista-, sino que resuelve si hay que retirarlo o no de la estación de Metro de Sol. La investigación de los hechos, hasta determinar si estamos o no ante un delito de odio, continúa en el Juzgado de Instrucción.

Como recuerda el auto, para que proceda una medida cautelar deben concurrir dos requisitos: el denominado periculum in mora -o peligro de mora procesal, en inglés danger in delay– y el llamado fumus boni iuris -o apariencia de buen derecho-.

El peligro de mora procesal se refiere al riesgo que supone para el bien jurídico protegido la espera a la finalización del proceso -habitualmente, años- para adoptar una determinada medida. En este caso, la Audiencia señala un hecho que es evidente: el cartel cuya retirada se solicita ya no está expuesto en la estación de Metro, pues se retiró sin necesidad de orden judicial al finalizar la campaña electoral para la que se había contratado ese espacio. Obviamente, no hay urgencia -peligro de mora- para retirar un cartel que ya no existe, por lo que no se cumple este requisito.

Ya solo la ausencia de este requisito imponía, en mi opinión, la desestimación de los recursos de apelación, sin necesidad de abordar más cuestiones. De hecho, lo razonable hubiera sido que, una vez que se retiró ese cartel tras la campaña electoral, tanto el fiscal como la representación procesal del PSOE hubieran retirado su recurso de apelación (en el que solicitaban la retirada de un cartel que ya se había retirado) por pérdida de objeto.

No obstante, la Audiencia va más allá y analiza el otro de los requisitos: la apariencia de buen derecho. Este requisito se refiere a que del análisis de los hechos y de la prueba se pueda fundar un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de la acusación. Es decir, que el cartel presente, al menos de manera provisional, la apariencia de un delito de odio. En otras palabras: que exista cierta posibilidad de que el procedimiento termine en sentencia condenatoria.

Y la Audiencia va a concluir que tampoco se da este requisito, lo que supone un anticipo de que, con toda probabilidad, el procedimiento terminará siendo sobreseído.

Para llegar a esta conclusión, la Audiencia hace un sintético análisis de los elementos del delito de incitación al odio. En el caso de este cartel, el problema radica en el conflicto que se plantea con el derecho a la libertad de expresión. Por un lado, porque el cartel se sitúa en un contexto de lucha partidista en periodo electoral, donde la tolerancia hacia ciertos excesos verbales debe ser mayor. Y por otro, por la prohibición de las interpretaciones contra reo cuando quepan explicaciones no delictivas, y en este caso cabe la interpretación de que el cartel no va dirigido a vejar al colectivo de menas, sino a criticar la cuantía de las pensiones.

En cualquier caso, el auto destaca que estamos ante el libre ejercicio de la libertad de expresión por parte de un partido político legal en plena campaña electoral. El mensaje del cartel puede ser más o menos acertado, pero no se puede perseguir penalmente la expresión de ideas o pensamientos -especialmente por un partido en campaña- por reprochables que puedan parecernos ciertos planteamientos.

El hecho de que el auto descarte también la existencia de fumus boni iuris nos lleva a presagiar que el procedimiento principal terminará también siendo sobreseído.

© José María de Pablo Hermida, 2021.

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